BOT特許經營項目淺析

　　近年來，我所經常接受當事人委托處理與BOT特許經營相關的事務。在處理此類事務過程中，我們累積了一定的經驗，現根據BOT特許經營協議內容，簡單介紹特許經營中BOT模式的基本特點。
　　一、BOT項目主體及背景介紹
　　Bot是英文build-operate-transfer的縮寫，意為建設-經營-轉讓，指政府授權私人資本所設立的項目公司對特許權項目進行建設、經營，被特許者在規定的特許期內擁有特許權項目設施的所有權，并向該設施的使用者或政府收取費用，期滿后將設施無償將移交給政府。
　　BOT項目合作雙方實質主體為政府與投資方。但是在簽訂BOT協議時，政府經常委托其下屬的有政府背景的投資公司或部門，如水務局、交通局等作為甲方簽訂協議。對于項目投資方而言，目前法律并沒有限制性規定，投資方為規避風險，一般臨時成立項目公司與政府簽訂BOT協議。
　　自對外貿易經濟合作部出臺《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》以來，我國批準了一系列的BOT合作項目做試點，如成都第六水廠、長沙電廠、廣東淀白高速公路等。自此，BOT合作模式在解決政府針對某一項目的資本不足的問題起到了重要的作用。2004年5月1日原建設部頒布實施的《市政公用事業特許經營管理辦法》明確規定了城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業，可以適用本辦法依法實施特許經營。基于政府的鼓勵及BOT模式本身存在的優勢，目前BOT模式在我國的交通、水處理、高速公路和發電等基礎設施和公用事業項目中得到了廣泛的應用。
　　二、BOT特許經營協議的主要內容
　　BOT特許經營協議是指項目發起人與項目投資人（或項目公司）之間訂立的，在約定的特許經營期限和特許經營范圍內，后者取得某一基礎設施項目的特許經營權，雙方按約定承擔有關義務和責任的協議。結合住房和城鄉建設部印發的《城市供水、管道燃氣、城市生活垃圾處理特許經營協議示范文本》、《城鎮供熱、城市污水處理特許經營協議示范文本》及日常接觸的特許經營實務，我們通常將特許經營分為招投標階段、項目建設階段、項目運營階段及項目移交等階段。
　　通過招投標確定項目主體后，項目的開端是工程建設。工程建設是整個項目運行的控制性、關鍵性環節。工程建設主要包含資產權屬確定、項目設計、項目建設，項目竣工幾個方面。在以上幾個環節中，項目建設尤為關鍵。項目建設主要應把控項目質量，此外還要注意工程進度，因為特許經營期的建設期長短，直接決定了投資方收回成本的起始時間。若工程建設過程中拖延時間較長，則項目成本很可能由于物價成本、人工成本增加而大幅增加。
　　對于投資建設期間雙方的權利和義務，可以從政府方和投資方兩方面加以區分。
　　政府應在政府管理權限內負責對投資方的投資建設運行整體過程進行管理的權利。負責辦理本級政府權限范圍內的，投資方報送的項目核準立項等政府許可申請，確保項目投資的合法性。在項目建設過程中，政府亦應組建項目組，對項目建設過程中工程質量等進行監督，保證項目建設順利進行。
　　投資方主要義務為負責辦理項目投資建設所需的全部法律、政策性政府許可及批文。以高速公路為例，主要包括以下幾類：項目投資核準立項類、交通廳局作為行業主管部門的許可、環保部門環境影響驗收評估、項目建設用地審批文件、其他行業部門審批文件。
　　當然，根據投資項目的性質不同，所需的政府批文及行政許可范圍也有所差異。除負責辦理上述批文外，投資方還應當負責項目全部建設資金的籌集落實，并按照工程進度注入資金完成工程建設、承擔費用和風險。在項目建設過程中，投資方應當選擇合格的，具有資質的承包商并簽訂施工合同。竣工結束后應當負責項目正常運營。
　　特許經營協議中，項目投資方對項目經營享有自主權，因此，對經營權的約定主要是政府對運營收費標準和模式的約定。主要包括：一是約定收費數額、期限和收費方式，如果收費需要審批的則在協議中約定待審批后確定。二是收費的調整機制，由于BOT項目經營期限較長，因此無法在項目簽訂合同時就確定項目的固定收費，所以一般特許經營協議中都會預先確定價格的調整機制及調整原則。
　　BOT項目最終需要將項目經營權移交給政府，因此協議中對于移交過程中雙方應注意的問題一般會予以明確的約定。因為項目特許期限較長，必要的使用損害是不可避免的，因此合理的損害不能算作投資方違約。對于附屬設施，如果不在BOT項目范圍內，則屬于投資方的私人財產，這部分如果移交給政府則需要政府予以評估，按照評估價格給投資方適當的補償，對需要評估的不在移交范圍內的財產應當予以明確。
　　三、結語
　　特許經營中的BOT主要包含本文上述幾部分的內容，這種模式涉及的法律體系較為龐雜，合作內容繁多，但是特許經營協議是該種合作能順利基礎，完備的協議能夠保障整個項目的順利進行。隨著國務院《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》（即所謂的新36條）的不斷推進與落實，在政府鼓勵政策引導下，民間資本將有更多的機會介入市政基礎設施等的建設，律師參與BOT項目法律實踐的機會也將大大增加。最后希望本文能夠給初次接觸BOT的同行和投資者給予一定幫助。