PPP之律師如何為政府提供法律服務(wù)
政府事務(wù)部 楊燦 宋雪佼
一、PPP概述
1、我國PPP的發(fā)展進程：
PPP（Pbulic-Private Partnership），即政府和社會資本合作。這一概念最早由英國政府于1982年提出，后在全球范圍內(nèi)被廣泛應(yīng)用于公共管理的各個領(lǐng)域。很多人認為我國的PPP是近兩年才引進并發(fā)展起來的，其實，PPP在我國也已經(jīng)有了很長時間的發(fā)展，且經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段：
探索階段：80年代中期，香港商人將BOT的概念帶入中國，中國進入PPP探索階段，代表性的項目如深圳沙角B電廠BOT項目、廣州白天鵝飯店和北京國際飯店項目等，這些項目都是投資人發(fā)起、通過談判和政府達成一致，沒有招標過程，都是地方政府自發(fā)推進的，并沒有中央政府的關(guān)注、總結(jié)和推廣。
試點階段：1994年，國家計委開始研究投融資體制改革，包括BOT項目的可行性，并選定了廣西來賓B電廠項目、成都和六水廠項目、廣東電白高速公路項目、武漢軍山長江大橋項目和長沙望城電廠項目作為試點。同時各地方政府也陸續(xù)推出了本地的PPP項目，如北京第十水廠項目、上海黃浦江大橋項目、北京西紅門經(jīng)濟適用房項目等。這些項目的啟動與運作為后來的項目積累了重要的知識，相關(guān)合同文本成為PPP合同的示范文本。
發(fā)展階段：2004年，建設(shè)部頒布實施《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，將特許經(jīng)營的模式正式引入了市政公用事業(yè)領(lǐng)域，也成為這一時間開展PPP項目的基本法律依據(jù)，PPP模式進入一個新的發(fā)展階段。直至2008年美國爆發(fā)金融危機，政府推出四萬億經(jīng)濟刺激計劃，地方政府希冀通過國家投資解決資金問題，不愿再引進社會資本，使得一些PPP項目受到?jīng)_擊，這一時期，PPP項目經(jīng)歷了一個反復(fù)階段。
全面推廣階段：2014年，中共十八屆三中全會提出了允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運營的改革舉措，PPP發(fā)展又進入一個新的階段。財政系統(tǒng)組織了多次官方培訓(xùn)，2014年3月，財政部副部長王保安在PPP培訓(xùn)班上對推廣PPP原因、任務(wù)和方式進行系統(tǒng)闡述，并提出要從組織、立法和項目試點等三個層面推廣PPP模式。國家也開始從政策、立法等各層面為PPP模式的推進做制度方面的準備。2014年9月21日國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》（國發(fā)[2014]43號），明確要推廣使用政府與社會資本合作模式。9月23日，財政部發(fā)布《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》（財金[2014]76號），對PPP的重要意義及推廣中的重要工作做了相應(yīng)規(guī)定。11月16日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》（國發(fā)[2014]60號）對各領(lǐng)域政府與社會資本的合作提出了重要的意見，并對各部門分工作出了明確的部署。隨后，財政部于11月29日印發(fā)了《政府和社會資本合作模式操作指南》，對PPP模式運作提出了操作指引，并于30日發(fā)布了《關(guān)于政府和社會資本合作示范項目實施有關(guān)問題的通知》（財金[2014]112號），確定了天津新能源汽車公共充電設(shè)施網(wǎng)絡(luò)等30個PPP項目作為示范項目。發(fā)改委于2014年12月2日發(fā)布《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》，對PPP的主要原則、項目范圍及模式、工作機制、規(guī)范管理、政策保障等作出了重要的規(guī)定，并發(fā)布了《政府與社會資本合作項目通用合同指南》。2015年4月25日，發(fā)改委、財政部、住建部、交通部、水利部、人民銀行聯(lián)合出臺了被稱為PPP基本法的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，國務(wù)院辦公廳隨后于5月19日轉(zhuǎn)發(fā)了財政部、發(fā)改委及人民銀行發(fā)布的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》。至此，我國PPP進入一個全面推廣的新階段。
2、PPP的適用范圍：
根據(jù)上述一系列文件的規(guī)定，PPP項目主要適用于政府負有提供責(zé)任又適宜市場化運作的公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施類項目。具體包括如下范圍：燃氣、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設(shè)施，公路、鐵路、機場、城市軌道交通等交通設(shè)施，醫(yī)療、旅游、教育培訓(xùn)、健康養(yǎng)老等公共服務(wù)項目，水利、資源環(huán)境和生態(tài)保護等項目。
3、具體模式：
廣義的PPP模式有很多，但從上述提及的文件看，我國的PPP主要指如下幾種方式：財政部提及的包括委托運營（O&M）、管理合同（MC）、建設(shè)-運營-移交（BOT）、建設(shè)-擁有-運營（BOO）、轉(zhuǎn)讓-運營-移交（TOT）、改建-運營-移交（ROT）；而發(fā)改委的文件里包括BOT、BOOT（建設(shè)-擁有-運營-移交）、BOO，BT不包括在里面。
經(jīng)營性項目：從以上我們可以看出，從政策意圖來看，國家非常重視運營（Operate），《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱《辦法》）規(guī)定在能源、交通、水利、環(huán)保、市政等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域開展特許經(jīng)營。根據(jù)該《辦法》，特許經(jīng)營領(lǐng)域的PPP項目可采取以下三種方式：
① 在一定期限內(nèi)，政府授予特許經(jīng)營者投資新建或改擴建、運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府；（BOT）
② 在一定期限內(nèi)，政府授予特許經(jīng)營者投資新建或改擴建、擁有并運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府；（BOOT）
③ 特許經(jīng)營者投資新建或改擴建基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并移交政府后，由政府授予其在一定期限內(nèi)運營；（BTO）
準經(jīng)營性項目：對于經(jīng)營收費不足以覆蓋投資成本，需政府補貼部分資金或資源的項目，可通過政府授予特許經(jīng)營權(quán)附加部分補貼或直接投資參股等措施，采用建設(shè)運營移交（BOT）、建設(shè)擁有運營（BOO）等模式推進。
非經(jīng)營性項目：對于沒使用者付費，需要政府付費的項目，要由政府購買服務(wù)，一般采用建設(shè)擁有運營（BOO）、委托運營（O&M）等模式。
二、律師如何在PPP項目中為政府提供法律服務(wù)
PPP項目從其本質(zhì)看，是一個以政府為主導(dǎo)的項目，以特許經(jīng)營這一最有代表性的PPP模式來看，政府除前期需要進行項目識別、準備、評估、審核、批準外，最根本的是如何搭建一個PPP模式。而從上文介紹的PPP模式看，其模式多種多樣，而這些模式的搭建及最終將社會資本與政府結(jié)合起來的關(guān)鍵點，即PPP項目最終落地的保障為PPP合同體系的建立。而項目合同體系主要包括項目合同、股權(quán)合同、融資合同、工程承包合同、運營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品采購合同和保險合同等多種類型，同時涉及招投標、政府采購、公司法等諸多專業(yè)法律領(lǐng)域。而這樣一個龐雜的合同體系政府部門僅靠自身工作人員是很難完成的，必然要求助于專業(yè)的律師來進行風(fēng)險的把控。那么，律師在PPP項目中能夠為政府提供的服務(wù)都包括哪些呢？下面我們就以特許經(jīng)營類項目為例，介紹在項目各階段律師提供的法律服務(wù)的內(nèi)容。
（一）項目籌備階段律師的法律服務(wù)
1、以特許經(jīng)營協(xié)議為例看項目合同的簽訂流程
2、在此過程中律師可以為政府部門提供的法律服務(wù)
（1）協(xié)助政府部門進行項目識別
PPP項目既可以由政府發(fā)起，也可由社會資本發(fā)起，但以政府發(fā)起為主。政府作為項目發(fā)起的主要主體，應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行法律規(guī)定、政策文件要求識別哪些項目可以適用PPP模式。專業(yè)律師可以協(xié)助政府部門深入了理解法律及政策的規(guī)定，協(xié)助政府確定其提出的項目是否可以作為PPP模式進行運作。
（2）協(xié)助政府部門對已識別項目進行可行性調(diào)研
對已經(jīng)識別可采用PPP模式的項目，政府部門需要進行前期調(diào)研工作，為制定項目實施方案奠定基礎(chǔ)。律師作為專業(yè)人員，可對項目中涉及的土地、稅收、特許經(jīng)營、收費等法律規(guī)定提供專業(yè)咨詢意見。
（3）協(xié)助政府部門提出項目實施方案
特許經(jīng)營項目實施方案應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
①項目名稱；
②項目實施機構(gòu)；
③項目建設(shè)規(guī)模、投資總額、實施進度，以及提供公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的標準等基本經(jīng)濟技術(shù)指標；
④投資回報、價格及其測算；
⑤可行性分析，即降低全生命周期成本和提高公共服務(wù)質(zhì)量效率的分析估算等；
⑥特許經(jīng)營協(xié)議框架草案及特許經(jīng)營期限；
⑦特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)具備的條件及選擇方式；
⑧政府承諾和保障；
⑨特許經(jīng)營期限屆滿后資產(chǎn)處置方式；
⑩應(yīng)當(dāng)明確的其他事項。
以上方案內(nèi)容看，其核心部分包含有協(xié)議的框架、特許經(jīng)營者（即社會資本方）的選定方式、政府承諾和保障等內(nèi)容，這些都是法律專業(yè)條款，需要由專業(yè)律師協(xié)助政府部門制定相應(yīng)內(nèi)容。
（4）協(xié)助項目提出部門委托具有相應(yīng)能力和經(jīng)驗的第三方機構(gòu)，開展特許經(jīng)營可行性評估，完善特許經(jīng)營項目實施方案。
進行可行性評估需要委托第三方機構(gòu)作出，律師可協(xié)助政府部門起草委托協(xié)議，明確委托事項、完成內(nèi)容、完成期限、完成標準、違約責(zé)任等，同時對第三方機構(gòu)履行協(xié)議情形為政府機關(guān)提供法律咨詢。特許經(jīng)營可行性評估應(yīng)當(dāng)主要包括以下內(nèi)容：
①特許經(jīng)營項目全生命周期成本、技術(shù)路線和工程方案的合理性，可能的融資方式、融資規(guī)模、資金成本，所提供公共服務(wù)的質(zhì)量效率，建設(shè)運營標準和監(jiān)管要求等；
②相關(guān)領(lǐng)域市場發(fā)育程度，市場主體建設(shè)運營能力狀況和參與意愿；
③用戶付費項目公眾支付意愿和能力評估。協(xié)助發(fā)展改革、財政等有關(guān)政府部門對項目提出部門的項目實施方案進行審查，提出書面審查意見。
（5）協(xié)助政府部門對項目提出部門提交的項目實施方案及各部門意見進行審定。
作為非項目提出部門的服務(wù)律師，如果該項目涉及需要其所服務(wù)的政府部門出具審定意見，律師可協(xié)助該政府部門從法律、政策等各方面對實施方案要進行審核，出具審定意見。
（6）協(xié)助政府部門構(gòu)通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。
特許經(jīng)營者的選定是項目前期籌備階段的一項重要內(nèi)容，此階段律師可根據(jù)項目的具體情況協(xié)助政府部門確定選定特許經(jīng)營者的方式，即是通過招標方式還是通過競爭性談判方式進行選擇。如果是適用招標方式，則律師還可為政府部門選擇招標代理機構(gòu)、審查招標代理合同、招投標文件等，如果是適用競爭性談判，律師可協(xié)助政府部門參與相關(guān)談判，審查起草談判文件，為政府部門把握法律風(fēng)險。
（7）為政府部門起草或?qū)彶榕c特許經(jīng)營者簽訂的初步協(xié)議，并協(xié)助其成立項目公司。
對于需要成立項目公司的，按照《辦法》的規(guī)定，政府部門要與選定的投資人簽訂初步協(xié)議。此時律師可協(xié)助政府起草相應(yīng)的初步協(xié)議，明確對成立項目公司的具體要求等條款。如果非特許經(jīng)營的其他PPP項目需要由政府與社會資本共同成立項目公司，則此時律師亦可協(xié)助政府構(gòu)建項目公司股權(quán)模式，成立項目公司。
（8）為政府部門起草或?qū)彶榕c特許經(jīng)營者或經(jīng)營項目公司正式簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議。
特許經(jīng)營協(xié)議是特許經(jīng)營類PPP項目中最為核心的法律文件，這一文件的起草、審核是律師為政府部門在PPP項目中法律服務(wù)的關(guān)鍵內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)主要包括以下內(nèi)容：
①項目名稱、內(nèi)容；
②特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍和期限；
③項目公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等；
④所提供產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標準；
⑤設(shè)施權(quán)屬，以及相應(yīng)的維護和更新改造；
⑥監(jiān)測評估；
⑦投融資期限和方式；
⑧收益取得方式，價格和收費標準的確定方法以及調(diào)整程序；
⑨履約擔(dān)保；
⑩特許經(jīng)營期內(nèi)的風(fēng)險分擔(dān)；
?政府承諾和保障；
?應(yīng)急預(yù)案和臨時接管預(yù)案；
?特許經(jīng)營期限屆滿后，項目及資產(chǎn)移交方式、程序和要求等；
?變更、提前終止及補償；
?違約責(zé)任；
?爭議解決方式；
?需要明確的其他事項。
（三）項目運營階段律師的法律服務(wù)
項目運營階段，主要是特許經(jīng)營者的義務(wù)，包括新建、改擴建有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)，并根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和協(xié)議提供優(yōu)質(zhì)、持續(xù)、高效、安全的公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)，定期對設(shè)施進行檢修和保養(yǎng)等。政府部門在此過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)協(xié)議予以配合和支持，更重要的是對經(jīng)營者的建設(shè)、經(jīng)營行為進行監(jiān)督。律師在此過程中，可以協(xié)助政府部門對經(jīng)營者的經(jīng)營行為進行審查、監(jiān)督，在經(jīng)營者出現(xiàn)違法或違約行為時，為政府部門提供法律意見，并提出解決方案，協(xié)助政府與經(jīng)營者進行協(xié)商談判，并視情況的嚴重程度建議政府通過發(fā)送解除函、提起訴訟等法律途徑進行解決。
同時，《辦法》第五十一條規(guī)定：特許經(jīng)營者認為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條規(guī)定：人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議……的；……最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第十一條第二款規(guī)定：公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；……若經(jīng)營者據(jù)此對政府部門提起行政訴訟，律師可協(xié)助政府部門應(yīng)訴，提供代理服務(wù)，為政府部門準備答辯，收集、組織證據(jù)，如期、全面提供應(yīng)訴資料，參加庭審，多方答辯，參與訴中協(xié)調(diào)等。
另外，在項目運營階段，按照《辦法》的規(guī)定，縣級以上人民政府有關(guān)部門可以探索與金融機構(gòu)設(shè)立基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營引導(dǎo)基金，并通過投資補助、財政補貼、貸款貼息等方式，支持項目建設(shè)運營。此時，律師可為政府部門相應(yīng)基金的設(shè)立提供法律服務(wù)，提供法律政策支持，與金融機構(gòu)合作談判、審查起草相關(guān)法律文件。
（四）協(xié)議終止階段律師的法律服務(wù)
1、協(xié)議提前終止
協(xié)議一方嚴重違約、不可抗力或特許經(jīng)營協(xié)議約定的其他提前終止的情形，都有可能導(dǎo)致協(xié)議提前終止。協(xié)議的提前終止很容易導(dǎo)致雙方發(fā)生爭議，需要律師參與，協(xié)助其進行協(xié)商談判或代理訴訟。
2、協(xié)議屆滿終止
協(xié)議屆滿后，若無必要延長，或報批延長后未被批準，則協(xié)議終止。律師可以協(xié)助政府部門對協(xié)議屆滿時雙方權(quán)利義務(wù)的履行情況進行審查，審查經(jīng)營者是否有違約行為或其他瑕疵，以確保政府部門的合法權(quán)益。
協(xié)議屆滿終止或提前終止后，經(jīng)營者均應(yīng)當(dāng)按照特許經(jīng)營協(xié)議的約定，辦理設(shè)施、資料檔案等的性能測試、評估、移交、接管、驗收等手續(xù)。律師可以協(xié)助政府部門與經(jīng)營者辦理評估、移交、驗收等，并評估及驗收結(jié)果進行法律分析，避免政府部門對項目全權(quán)接收后才發(fā)現(xiàn)項目瑕疵，損害政府部門及公眾的利益，也不利于項目的繼續(xù)運行及經(jīng)營。
（五）PPP項目中政府購買服務(wù)的法律服務(wù)
對于非經(jīng)營性PPP項目，如果運營方不向用戶收取費用而是需要政府購買服務(wù)的，律師還可向政府部門提供政府采購法律服務(wù)，協(xié)助政府部門按照《政府采購法》、《政府采購法實施條例》、《招標投標法》、《招標投標法實施條例》、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于政府向社會力量購買服務(wù)的指導(dǎo)意見》、財政部《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》、《政府采購非招標采購方式管理辦法》、《政府購買服務(wù)管理辦法（暫行）》、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》等一系列法律、法規(guī)、規(guī)章及政策文件的規(guī)定，依法實施政府采購。
