文 張翯琦 北京岳成律師事務所律師助理
商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密關系到用人單位的經濟利益和長遠發展，因此用人單位會采取各種措施對商業秘密進行保護。實踐操作中，很多用人單位會采取與員工簽訂競業限制協議的方式，來對商業秘密進行保護。今天，我們就從用人單位勞動用工的角度來談談競業限制。
在勞動法律關系項下，竟業限制義務須協議約定。員工與用人單位之間約定的竟業限制條款，既可以寫進《勞動合同》，也可以在《保密協議》中有所體現，還可以單獨擬定一份《競業限制協議》。下面就從適格主體、主要條款、協議解除三個方面進行論述。
一、適格主體
《勞動合同法》第二十四條規定：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。
如果勞動者是一般員工，在工作中不會接觸到該用人單位的商業秘密，則用人單位就沒必要與員工簽訂競業限制協議。這樣做，一是該協議不會因主體不適格而被認定為無效是不會損害一般勞動者的勞動權利；三是有利于用人單位降低競業限制附隨的經濟成本。
二、主要條款
競業限制是《勞動合同法》賦予用人單位自我保護的法律武器，其價值在于防止核心員工離職后泄露用人單位的商業與技術秘密。然而，對于勞動者而言，賴以生存的職業技能在重新就業時受到了限制，勞動者的勞動權利容易受到損害。所以，雖然法律允許用人單位與勞動者自主約定競業限制的范圍、地域、期期限等條款，但雙方的約定不得違反法律、法規的規定。
1、限制期限
競業限制的期限不得超過二年。
2、限制地域
原則上應以能與用人單位形成競爭關系的地域為限。
3、限制范圍
簽署競業限制協議的人員，在解除或者終止勞動合同后，需要履行競業限制義務的，不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位；也不得自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務。
4、競業限制補償金標準
在《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《司法解釋四》）出臺之前，各個地方對經濟補償金的標準不一致。如北京地區曾有按照雙方勞動關系終止前最后一個年度勞動者工資的20％－60％確定補償費數額的意見。上海規定，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20－50％支付。
然而在《司法解釋四》出臺后，明確規定當事人可以在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制經濟補償金。如果未約定具體補償數額而勞動者又履行了競業限制義務，則可要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30％按月支付經濟補償。
個人認為，約定的競業限制補償金需要以合理性為原則，如果約定的數額明顯過低或者不足以維持勞動者在當地的最低生活標準的法院可能會參照司法解釋的標準來確定補償標準。
5、違約責任
根據《勞動合同法》第二十三條第二款規定，勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金；同時該法第九十條規定：勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。所以在競業限制協議中，可以分別對違約金和損害賠償金進行約定。
就違約金數額來講，在2006年《勞動合同法草案》中曾明確過違約金的上限，即：勞動者違反競業限制約定的，應當向用人單位支付違約金，其數額不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。然而該規定在2008年正式實施的勞動合同法沖被刪除。但是筆者認為，2006年《勞動合同法草案》沖關于違約金上限的規定在某些程度上也為司法實踐提供了有益的借鑒。綜上，違約金數額可結合員工在用人單位所擔任的職務收入水平、所掌握商業秘密的情況及用人單位支付勞動者競業限制經濟補償金等因素綜合確定。
損害賠償是一種補償性責任，即使沒有約定違約金也可以要求主張損失。然而，實踐中，因員工不履行競業限制義務而給用人單位造成的實際損失往往難以計算，用人單位可以考慮從以下角度來確定賠償金額（1）商業秘密被侵害而受到的實際損失；（2）員工因違約行為所獲得的全部收益；（3）約定雙倍或多倍返還競業限制補償費。
同時，根據《司法解釋四》第十條勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持之規定，勞動者違反競業限制約定，賠付了違約金后，其競業限制的義務仍然不能免除。
三、協議解除
解除競業限制協議可以參考以下三種方式：
1、協商解除
用人單位和勞動者協商一致可以解除競業限制協議。
2、用人單位解除
（1）勞動合同解除或終止前在勞動關系存續期間，用人單位是否可以隨時單方解除競業限制協議，這個問題在司法實踐上存在爭議。
一種觀點認為，只要勞動關系還在存續期間，用人單位就有權隨時單方解除競業限制協議，免除員工的競業限制義務。
另一種觀點認為，競業限制協議為雙方協商后簽訂，其變更、解除除法定情形外均應由雙方商定即便是在勞動關系存續期間，用人單位也不可以隨意解除。
筆者傾向于第一種觀點，因為競業限制從根本上維護的是用人單位的商業秘密保護權，其主要制約的是員工離職后的事項，所以在勞動關系存續期間，如果用人單位認為無需要求勞動者繼續履行競業限制義務時，作為競業限制受益方的用人單位應當享有單方解除競業限制條款的權利。
（2）勞動合同解除或終止后
在競業限制期限內，用人單位請求解除競業限制協議時，可以解除。但是勞動者有權要求用人單位額外支付其三個月的競業限制經濟補償金。
3、勞動者要求解除
當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者可以請求解除競業限制約定的。
