文 鄭偉 北京岳成律師事務所知識產權部部長
導讀 飛雪連天射白鹿，笑書神俠倚碧鴛，這是以金庸先生所創作小說名稱的首字組成的副對聯，與這些小說同樣深入人心的則是金庸先生創作的，諸如俠之大者，為國為民的郭靖、古靈精怪、冰雪聰明的黃蓉、童心未泯、嗜武成癡的老頑童、豪邁瀟灑俠肝義膽的令孤沖等在內的一個個鮮活的武俠人物。那么問題來了，如果以金庸先生創作的小說人物進行二次創作（即同人小說），會面臨什么樣的著作權法律風險呢？
《此間的少年》是由作家江南創作的一部校園小說，它講述的是大家熟悉的大學生活的故事小說以宋代嘉佑年為背景，地點在以北京大學為模版的汴京大學，而小說中人物使用了包括郭靖、令狐沖等在內的眾位大俠的姓名。近日，金庸先生以侵犯著作權并構成不正當競爭為由將作家江南、圖書出版發行公司等起訴至法院，使得同人小說創作所面臨的著作權法律風險再次進入公眾的視野。因筆者并未拜讀過《此間的少年》，因此本文只是從理論上談談筆者的初步觀點，希望對相關創作者有所幫助。
百度百科對同人小說（FANFICTION）的定義是：利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節或背景設定等元素進行的二次創作小說。筆者認為，從著作權法意義上講，同人小說的創作大體可以分為兩種情況，一種是對原作品的改編創作，一類是單獨使用原作品中的部分構成要素進行的創作。
1.改編權是著作權人享有的財產性權利之一，是指改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。而他人對原作品進行改編所形成的新作品屬于演繹作品，對此《中華人民共和和國著作權法》第十二條規定改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。也就是說，以改編方式創作的同人小說的作者對該同人小說依法享有著作權。
但需要說明的是，如果該二次創作并沒有取得原作作者的改編授權則同人小說作者僅享有消極的著作權，即制止他人未經許可使用其改編作品（同人小說）的權利，而不享有積極意義上的著作權，即自行或許可他人使用其改編作品（同人小說）的權利。因為，未經許可改編他人作品的行為屬于侵權行為，因此創作產生的作品屬于侵權作品所以未經原作者授權，改編者不能自行或許可他人使用其改編作品。但是，改編作品畢竟是改編者智力創作活動的產物，依法也享有相應的著作權，即有權制止他人未經許可使用其改編作品。
因此，未經原作者授權通過改編的方式進行同人小說創作時，可能會面臨侵犯他人著作權的法律風險。
2．著作權法保護的是表達而不是思想，比如類似父子關系、情侶關系、敵對關系等屬于思想范疇，任何人均可據此進行藝術創作。但是，當作者通過諸如具體情節設計、人物沖突安排等具體藝術表現形式將該等關系進行獨創性地具體化、藝術化時，則構成表達，該等表達受著作權法保護，未經許可使用該等表達即可能構成侵權。因此，單獨使用原作品中的部分構成要素進行同人小說創作時，是否成著作權侵權，首先需要判斷其使用的構成要素屬于思想還是表達，如屬于思想則不侵權，如屬于表達而且屬于獨創性表達時則可能構成侵權。
具體到作品人物姓名時，筆者認為，即便其可以被認定為表達，但很難被認定為獨創性表達。
《著作權法實施條例》第二條規定作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。據此，獨創性一是要求該表達系作者獨立完成；二是要求表達要有創作性。很顯然，張三、李四等屬于普通姓名不具有獨創性，但如果作者虛構一個姓名，是否就一定屬于獨創性表達呢？筆者認為未必，原因在于，在讀者未知曉該作品內容時，僅僅看到該虛構姓名是無法明白其所表達的含義的，此時該虛構姓名并未表達完整的思想。當讀者知曉該作品后，確確實會對該虛構姓名的含義有所認知，但該認知不僅僅來源于該虛構姓名本身，而是來源于該作品的具體表達內容，因此該虛構姓名本身仍不足以符合創作性要求。
綜上，使用原作品中屬于獨創性表達的構成要素進行同人小說創作時，也會面臨侵犯他人著作權的法律風險。
