關于“捂臉”表情被搶注商標的法律分析
文＼鄭偉
北京岳成律師事務所知識產權部部長
導讀
最近網傳微信表情包中的“捂臉” 表情被浙江義烏一位經營者在“第 25 類”部分服 裝商品上申請商標注冊，而且已初步審定公告。在此，筆者結合媒體公開的信息及相關法律 規定，就相關法律問題分析如下 :
觀點一：初步審定公告沒毛病，這個鍋商標局不能背
根據我國《商標法》規定，商 標注冊申請是否應準予初步審定公 告應審查是否符合商標注冊的絕對 條件、相對條件。 所謂商標注冊的絕對條件是指 申請注冊商標的標志應符合法律規 定，否則無論任何人申請商標注冊 均不予核準。例如，《商標法》第 十條第一款第一項規定的同中華人 民共和國的國家名稱、國旗、國徽、 國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等 相同或者近似的，以及同中央國家 機關的名稱、標志、所在地特定地 點的名稱或者標志性建筑物的名稱、 圖形相同的標志不得作為商標使用。 絕對條件是商標局應依職權審查的 事項，只需考慮申請注冊的商標標 志能否作為商標使用或注冊，不考慮商標使用或注冊是否對他人權益 產生影響。
而商標使用或注冊是否對他人 權益產生影響，涉及的是商標注冊得損害他人在先權益。但商標注冊 的相對條件，原則上采取依請求審 查的原則，除了同他人在同一種商 品或者類似商品上已經注冊的或者 初步審定的商標相同或者近似的情 形，商標局一般不得依職權審查。
因此，只要“捂臉”表情符合 商標注冊的絕對條件，不論商標局 審查員是否使用過該表情均應初步 審定公告，至于在先權益人權利保 護問題，可通過商標異議程序予以 解決。
觀點二：“捂臉”表情可能因不符合商標注冊的相對條件而不予核準注冊
據新聞媒體報道，該“捂臉” 表情商標申請者目前經營一家服裝 貿易公司，自主設計和生產各種服 裝，之所以會將“捂臉”表情注冊 成商標，是因為自己公司設計的不 少服裝上都會印上這個表情，且已 經用了一兩年了，覺得應該保護起 來，就申請了商標。當記者追問“捂臉”表情是否來自微信表情時，其 表示“我用的時候這個表情（捂臉） 還不太火?！?nbsp;
《商標法》第三十二條規定， 申請商標注冊不得損害他人現有的 在先權利，也不得以不正當手段搶 先注冊他人已經使用并有一定影響 的商標。 而前述在先權利包括在先著作 權，因該經營者使用“捂臉”表情 以及申請商標注冊均在微信表情包 “捂臉”表情創作發表之后，在微信表情包“捂臉”表情構成《著作 權法》意義上的“作品”的前提下， “捂臉”表情商標申請會因不符合 商標注冊的相對條件而不予核準注 冊。
那么微信表情包“捂臉”表情 構成作品嗎？
《中華人民共和國著作權法實 施條例》第二條規定，著作權法所 稱作品，是指文學、藝術和科學領 域內具有獨創性并能以某種有形形 式復制的智力成果。因此，獨創性 是構成著作權法意義上“作品”的定程度的創作高度。
據悉，“捂臉”表情共經歷五 次改版，第一版是最開始的草稿， 設計師按照“捂臉”概念涂鴉出來的， 手的形狀也比較簡單粗糙。后面的幾個版本則是結合 ios10 和 emoji 表情調試細節，比如：下嘴唇增加 了陰影的細節，露出半個笑著的眼 睛（眼角）表明確實在笑，嘴角的弧度怎樣更到位、手應占據臉上的 比重是多少等等。因此，筆者認為“捂 臉”表情具有獨創性，構成著作權法意義上的“作品”。
觀點三：敲黑板，劃重點，即便“捂臉”表情注冊成商標，小伙伴們也可以繼續愉快的聊天
《商標法》第五十六條規定， 注冊商標的專用權，以核準注冊的 商標和核定使用的商品為限。因此 即便其最終被注冊成商標，其商標 專用權也應以其核定使用的商品范 圍為限，他人在此范圍之外將“捂臉” 表情作為商標使用不會侵犯其商標 專用權（但該商標構成馳名商標時 除外）。
從法律上講，注冊商標的功能 在于區別不同商品或服務的提供者， 即其向社會公眾傳遞的是商品或服 務的來源，而小伙伴們用“捂臉” 表情聊天不涉及商標或服務來源問 題，不涉及商標使用或商標侵權問 題，所以即便“捂臉”表情注冊成 商標，小伙伴們也可以繼續愉快的 聊天，除非小伙伴在“捂臉”表情 注冊的商品范圍將其作為商標使用。
