引言
在國企改制問題上，國資委可謂勞心費力。成立3年多來，連續(xù)發(fā)布了5個文件，包括2003年11月的《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》、2004年1月的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、2004年9月的《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的通知》、2005年4月的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》和2005年12月19日的《關(guān)于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作實施意見》。這三年出臺的所有文件，都有一個敏感的部位--管理層持股。到底管理層持股所指為何？增資擴股又為何意？以下我們將對《實施意見》第五條的有關(guān)內(nèi)容進行解讀、分析和實務(wù)操作指點。
歷史回顧
2006年1月國資委發(fā)布《關(guān)于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作實施意見》（60號文）
大型國企的管理層被首度允許以增資擴股的形式持有企業(yè)股權(quán)。
2005年10月中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司股權(quán)激勵規(guī)范意見（試行）》，規(guī)定上市公司可以運用股票激勵、股票期權(quán)以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他方式對企業(yè)高管進行激勵。
2005年4月國資委和財政部發(fā)布《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》（78號文）叫停大型國企國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓的行為。
2003年12月國資委頒布《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（3號令）
對國企改革做出總體勾勒。
2003年11月國資委發(fā)布《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制的意見》（96號文）
將管理層通過受讓企業(yè)股份，掌握企業(yè)的控制權(quán)的做法也稱為MB0。
法規(guī)鏈接
國資委《關(guān)于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實施意見》
第五條 嚴格控制企業(yè)管理層通過増資擴股持股
【該意見2005年12月19日由國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)】
（一）本意見所稱管理層是指國有及國有控股企業(yè)的負責(zé)人以及領(lǐng)導(dǎo)班子的其他成員；本意見所稱管理層通過增資擴股持股，不包括對管理層實施的獎勵股權(quán)或股票期權(quán)。
（二）國有及國有控股大型企業(yè)實施改制，應(yīng)嚴格控制管理層通過增資擴股以各種方式直接或間接持有本企業(yè)的股權(quán)。為探索實施激勵與約束機制，經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，凡通過公開招聘、企業(yè)內(nèi)部競爭上崗等方式競聘上崗或?qū)ζ髽I(yè)發(fā)展作出重大貢獻的管理層成員，可通過增資擴股持有本企業(yè)股權(quán)，但管理層的持股總量不得達到控股或相對控股數(shù)量。國有及國有控股企業(yè)的劃型標(biāo)準(zhǔn)按照統(tǒng)計局《關(guān)于印發(fā)〈統(tǒng)計上大中小型企業(yè)劃分辦法（暫行）的通知》（國統(tǒng)字〔2003〕17號）和原國家經(jīng)貿(mào)委、原國家計委、財政部、統(tǒng)計局《關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定的通知》（國經(jīng)貿(mào)中小企〔2003〕143號）規(guī)定的分類標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
（三）管理層成員擬通過增資擴股持有企業(yè)股權(quán)的，不得參與制訂改制方案、確定國有產(chǎn)權(quán)折股價、選擇中介機構(gòu)，以及清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、離任審計、資產(chǎn)評估中的重大事項。管理層持股必須提供資金來源合法的相關(guān)證明，必須執(zhí)行《貸款通則》的有關(guān)規(guī)定，不得向包括本企業(yè)在內(nèi)的國有及國有控股企業(yè)借款，不得以國有產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)作為標(biāo)的物通過抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等方式籌集資金，也不得采取信托或委托等方式間接持有企業(yè)股權(quán)。
（四）存在下列情況之一的管理層成員，不得通過增資擴股持有改制企業(yè)的股權(quán)：
1、經(jīng)審計認定對改制企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下降負有直接責(zé)任的；
2、故意轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)，或者在改制過程中通過關(guān)聯(lián)交易影響企業(yè)凈資產(chǎn)的；
3、向中介機構(gòu)提供虛假資料，導(dǎo)致審計、評估結(jié)果失真，或者與有關(guān)方面串通，壓低資產(chǎn)評估值以及國有產(chǎn)權(quán)折股價的；
4、違反有關(guān)規(guī)定，參與制訂改制方案、確定國有產(chǎn)權(quán)折股價、選擇中介機構(gòu)，以及清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、離任審計、資產(chǎn)評估中重大事項的；
5、無法提供持股資金來源合法相關(guān)證明的。
（五）涉及管理層通過增資擴股持股的改制方案，必須對管理層成員不再持有企業(yè)股權(quán)的有關(guān)事項作出具體規(guī)定。
（六）管理層通過增資擴股持有企業(yè)股權(quán)后涉及該企業(yè)所持上市公司國有股性質(zhì)變更的，按國家有關(guān)規(guī)定辦理。
重點解讀
解讀一：管理層的范圍
可因企業(yè)大小而做不同的規(guī)定，企業(yè)大范圍小，企業(yè)小范圍可以適當(dāng)放寬，主要是瞄準(zhǔn)企業(yè)的主要經(jīng)營決策者。
一般企業(yè)選擇的范圍有如下幾種：
董事長＋總經(jīng)理
董事長＋總經(jīng)理＋副總經(jīng)理＋財務(wù)負責(zé)人等高管人員＋所有的高管人員＋部門經(jīng)理
所有的高管人員＋部門經(jīng)理＋經(jīng)營骨干（業(yè)務(wù)骨干）十技術(shù)骨干
解讀二：增量持股與MB0（管理層股權(quán)收購）的比較
管理層股權(quán)收購又稱MB0：即目標(biāo)公司的管理者或經(jīng)營層利用借貸所融資本或股權(quán)交易收購本公司的股份的行為，從而改變公司所有者結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。
增量持股與MB0，二者的差別主要體現(xiàn)為：
兩者的出發(fā)點不同。增量持股是一種股權(quán)激勵手段，其目的是改善企業(yè)的運作機制，管理層通過增資擴股方式持有本企業(yè)一定比例的股權(quán)，能夠?qū)芾韺有纬擅黠@有效的激勵與約束作用；而MB0則是一種產(chǎn)權(quán)改革形式，其目的是調(diào)整企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，實行股權(quán)制衡，為公司法人治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范運作打下物質(zhì)基礎(chǔ)。
交易內(nèi)容、方式不同。增量持股是一種增量改革方式，管理層以增資擴股的方式向企業(yè)注入資金，從而持有企業(yè)的股份，不涉及到購買國有資產(chǎn)問題；而企業(yè)MB0則是一種存量改革方式，由企業(yè)管理層折價購買企業(yè)國有資產(chǎn)。
兩者的持股數(shù)量不同。據(jù)報道，在即將出臺的國務(wù)院國資委的《國有控股上市公司實施股權(quán)激勵試行辦法》中規(guī)定，從總量看，國有控股上市公司對管理層的股權(quán)激勵授予數(shù)量總額不得超過公司總股本的10％，根據(jù)公司發(fā)展前景、市場因素、上市公司股本規(guī)模、授予人員的范圍等只允許在10％以內(nèi)調(diào)控。
兩者的適用范圍不同。增量持股主要適用于國家需要重點發(fā)展行業(yè)的大型特大型企業(yè)，對中小企業(yè)來說意義不突出。MB0則特別適用于競爭行業(yè)的中小企業(yè)，在國家需要重點發(fā)展行業(yè)的大型特大型企業(yè)就不一定適宜推行。
增量持股由于沒有改變國資控股，所以不存在職工安置、經(jīng)濟補償?shù)葐栴}。如果實行MB0造成管理層控股的，就要制定職工安置方案，理順職工勞動關(guān)系，對解除勞動合同的職工實行經(jīng)濟補償，做好社會保險關(guān)系接續(xù)，處理好拖欠職工的工資等債務(wù)和企業(yè)欠繳的社會保險費等工作。
解讀三：管理層持股的合法資金來源主要有以下幾個渠道：
個人工資
個人借款
個人知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)相應(yīng)評估機構(gòu)評估后確定的價值
其他個人合法資金，包括分紅獎勵、股份獎勵、凈資產(chǎn)增值獎勵、經(jīng)濟補償金等
解讀四：存在下列情況之一的管理層成員，不得通過増資擴股持有改制企業(yè)的股權(quán)
這五點旨在建立和強化經(jīng)營者約束機制，主要有以下兩個方面：
建立高管人員誠信勤勉義務(wù)制度，主要包括：
管理人員對公司負責(zé)，以公司利益率最大化做為自己的出發(fā)點；不準(zhǔn)貪污、行、受賄；不準(zhǔn)侵占；不準(zhǔn)在股東會未知情情況下，與公司簽訂任何關(guān)聯(lián)交易；公平對待公司每一個股東；不能任意泄露公司任何商業(yè)機密；不準(zhǔn)自己的親屬、子女從事與公司競爭的事情；代理律師、合伙人也不準(zhǔn)從事與公司競爭的事情。
建立董事會決策失誤的責(zé)任追究制度，主要包括：
追究哪些人：投贊成票的；投棄權(quán)票的；投反對票會議記錄無記載的。
如何追究：建立決策責(zé)任賠償制度。
實務(wù)操作指南
企業(yè)制度改革是我國經(jīng)濟體制改革的核心內(nèi)容，而管理層持股又是企業(yè)制度改革的一個重要方面。由于大部分企業(yè)對改制的法律法規(guī)及具體實施細則不甚了解，采用的改制方式方法不規(guī)范，設(shè)定的程序步驟不完備，造成改制的不到位乃至不成功，嚴重阻礙了改制企業(yè)的發(fā)展，也給社會帶來了不穩(wěn)定因素。基于此，律師在企業(yè)改制中的作用就顯得尤為重要。在這里，我們首先把國企改制的一般流程呈現(xiàn)給各位，再詳述管理層增量持股的操作方法。
國有企業(yè)改制流程
國企改制中律師的工作：
擬定改制方向、進行法律分析
制定改制方案、提出法律意見
規(guī)范改制程序、實現(xiàn)改制目標(biāo)
為改制企業(yè)提供法律咨詢服務(wù)，規(guī)避可能出現(xiàn)的風(fēng)險。
辦理與債權(quán)債務(wù)相關(guān)事務(wù)
辦理與職工合法權(quán)益相關(guān)事務(wù)
代理各類改制案件的訴訟業(yè)務(wù)
管理層增量持股一般流程
向上級管理機關(guān)提出初步設(shè)想，征詢有關(guān)部門意見；
聘請適當(dāng)?shù)膶I(yè)咨詢公司、律師事務(wù)所對設(shè)想進行可行性分析；
提出管理層持股的初步草案；
將初步草案提交上級管理討論修改，訂立初步方案；
將初步方案向有關(guān)方面征詢意見并進行溝通談判；
聘請中介機構(gòu)進行改制工作的策劃與實施（評估師、律師）
在評估確認資產(chǎn)的基礎(chǔ)上，擬定管理層持股的正式方案；
制訂公司的管理制度、管理層持股管理辦法、章程等；
將正式方案送交有關(guān)部門審批；
召開公司股東大會，職工代表大會，通過上述各種方案、制度、章程。
管理層繳納出資、驗資，并進行工商及相關(guān)登記。
律師在管理層増量持股中的主要工作有：
對企業(yè)管理層增量持股設(shè)想進行可行性分析；
提出經(jīng)營者持股的初步草案；
將初步草案提交公司管理當(dāng)局討論修改，訂立初步方案；
在評估確認資產(chǎn)的基礎(chǔ)上，擬定經(jīng)營者持股的正式方案；
制訂管理層持股管理辦法、公司的管理制度、章程等；
繳納出資、驗資，出具法律意見書。
其中，最重要的就是《管理辦法》，主要包括：
管理層持股的目的；
管理層持股的確定依據(jù)、原則和范圍；
管理層持股，其各自可獲授的權(quán)益數(shù)量、占股權(quán)激勵計劃擬授予權(quán)益總量的百分比；
管理層持股的有效期、授權(quán)日、可行權(quán)日，標(biāo)的股票的禁售期；
授予股票的價格或價格確定方法，行權(quán)價格或行權(quán)價格的確定方法；
獲授權(quán)益及或行權(quán)的條件，如績效考核辦法、指標(biāo)、條件等；
經(jīng)營者持股的資金來源及證明
管理層持股的入股方式；
管理層持股所涉及的權(quán)益數(shù)量、標(biāo)的股票數(shù)量或行權(quán)價格的調(diào)整方法和程序；
國有企業(yè)授予權(quán)益及激勵對象行權(quán)的程序；
國有企業(yè)與激勵對象各自的權(quán)利義務(wù)；
公司發(fā)生控制權(quán)變更、合并、分立、持股管理者發(fā)生職務(wù)變更、離職、死亡等事項時如何處置
管理層持股管理辦法的變更、終止；
其他重要事項。
律師專業(yè)提示：
一、増量持股與獎勵股權(quán) 股票期權(quán)并行：國資委未來深化改革的兩個輪子
増量持股：指的是一種增量改革方式，管理層以增資擴股的方式向企業(yè)注入資金，從而持有企業(yè)的股份，不涉及到購買國有資產(chǎn)問題。
獎勵股權(quán)：指的是上市公司以本公司股票為標(biāo)的，對其董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他員工進行長期激勵
股票期權(quán)：指的是上市公司授予激勵對象在未來一定期限內(nèi)以預(yù)先確定的價格和條件購買本公司一定數(shù)量股份的權(quán)利。
《實施意見》雖然明確規(guī)定管理層通過增資擴股持股不包括對管理層實施的獎勵股權(quán)或股票期權(quán)，但增資持股的放行還是為大型國企實施股權(quán)激勵奠定了基礎(chǔ)。增量持股和股權(quán)激勵正是國資委未來深化改革的兩個輪子。
實際上，國務(wù)院國資委和中國證監(jiān)會的股權(quán)激勵辦法中最為鼓勵標(biāo)準(zhǔn)的股票期權(quán)激勵制度，而股票期權(quán)則大部分是采取定向增發(fā)的模式進行，也屬于增資行為。
實施股權(quán)激勵不僅對完善國企公司治理結(jié)構(gòu)有所突破，更重要的是，股權(quán)激勵已經(jīng)成為破解其他多項改革難題的助推器。
二、增量持股的考核辦法和退出機制：激勵與制約的雙刃劍
實行管理層增量持股，旨在針對國有企業(yè)建立一種長效的激勵和約束機制，調(diào)動經(jīng)營者積極性，搞活國有企業(yè)。因此，在擬訂增量持股方案時，應(yīng)理性地認識到只有構(gòu)建有效約束機制，在制定管理層增量持股兌現(xiàn)辦法的同時建立完善的業(yè)績考核制度和股權(quán)退出機制，才能使激勵與約束并存，最大限度地發(fā)揮股權(quán)激勵的中長期效果。以下從管理者經(jīng)營目標(biāo)的設(shè)定、業(yè)績考核制度、股權(quán)退出機制三方面分別闡述，以供各位參考。
4經(jīng)營目標(biāo)的設(shè)置：
（1）年凈資產(chǎn)收益率。大企業(yè)35%，中、小企業(yè)57%。
（2）年工資增長水平，至少大于等于通貨膨脹率。
業(yè)績考核制度：
1）建立高管人員薪酬委員會；
2）建立相應(yīng)的經(jīng)營者持股的經(jīng)營目標(biāo)的考核和兌現(xiàn)考核制度；
3）制訂管理層持股的管理辦法；
4）考核結(jié)果向股東會、董事會呈報。（年度考核結(jié)果）
股權(quán)退出機制：
一般而言，增量持股退出機制可以參照管理層持股的退出機制設(shè)定，一般有以下幾種情況：管理者任職到期離開崗位：所持股份變現(xiàn)。
[變現(xiàn)方式一]:上市公司，最好是上市流通變現(xiàn)；
[變現(xiàn)方式二]:公司回購變現(xiàn)；
[變現(xiàn)方式三]：轉(zhuǎn)讓給其他股東變現(xiàn)。
建議：非上市公司采用上述后兩種方式。任職期滿愿意繼續(xù)持有公司股份，尊重其意見，繼續(xù)持股分紅。
由于管理者主觀原因造成公司重大損失的，股份不變現(xiàn)。
[情況一]:違規(guī)、違法直至犯罪；
[情況二]:編造虛假的財務(wù)報告；
[情況三]:強行違反規(guī)定、決策；
[情況四]:未經(jīng)批準(zhǔn)的私自辭職。
建議：上述情況，制定處理方案時應(yīng)注意：
管理者出資的股份不能剝奪，仍然持有；其他股份及其今后的分紅取消；
給予管理者適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟制裁，具體內(nèi)容依具體情況而定；
客觀原因造成（天災(zāi)人禍、身體健康原因、正常的組織調(diào)動、經(jīng)批準(zhǔn)的辭職等）所持股份變現(xiàn)。其中：
管理層自主出資的股份及分紅要兌現(xiàn)；
未到期的、其他股份取消。
建議：實際情況中，是否變現(xiàn)可由董事會根據(jù)情況酌定。
