建設(shè)工程領(lǐng)域常見的違法違規(guī)情形
文＼徐騫
北京岳成律師事務(wù)所上海分所律師
改革開放40年來，建筑業(yè)在國家發(fā)展經(jīng)濟(jì)、解決就業(yè)以及改善民生等方面做出了巨大的貢獻(xiàn)。而在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下，不少開發(fā)商、承包人、施工單位動起了歪腦筋，建設(shè)工程領(lǐng)域出現(xiàn)了諸如“借用資質(zhì)”、“肢解發(fā)包”、“違法分包、轉(zhuǎn)包”及“簽訂黑白合同”等違法違規(guī)情形，無疑在擾亂建筑市場秩序、危害工程質(zhì)量的同時也損害了建筑工人合法權(quán)益和社會公共利益。本文就上述常見的違法違規(guī)情形做一個簡述。
“掛靠”、“借證”——出借建設(shè)工程資質(zhì)
缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，出借方收取管理費，也就是我們常說的掛靠或借證。其根本目的在于規(guī)避國家對于建設(shè)工程領(lǐng)域的強(qiáng)制性資質(zhì)要求及監(jiān)管，以獲得自身難以取得的交易信用并承攬工程，進(jìn)而獲得收益。
【風(fēng)險】出借資質(zhì)的當(dāng)事人之間訂立的借證或掛靠合同無效；建筑施工合同因此無效；出借方對借方造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。
【對策】拒絕出借資質(zhì)給其他單位和個人用于對外承接工程，避免掛靠風(fēng)險；采用內(nèi)部承包方式，即有資質(zhì)的施工單位和與其具有勞動關(guān)系并繳納社保的項目經(jīng)理訂立內(nèi)部承包協(xié)議，并對其提供資金、技術(shù)、設(shè)備及人力等方面的支持。
“肢解發(fā)包”、“違法分包、轉(zhuǎn)包”——建設(shè)工程違法分、轉(zhuǎn)包
“肢解發(fā)包”顧名思義，是指本應(yīng)由承包人獨自完成或依法轉(zhuǎn)包的建筑工程項目，各方為了達(dá)到最大化盈利的目的，承包人將應(yīng)當(dāng)由其完成的建設(shè)工程分解成若干個部分，發(fā)包給不同承包單位的行為。“違法分包、轉(zhuǎn)包”通常是承包人與發(fā)包人簽訂完合同后將工程轉(zhuǎn)包給他人的情形，而且往往中間還會轉(zhuǎn)包多手并且層層壓價，導(dǎo)致實際用于工程建設(shè)的費用大大削減，極易造成建設(shè)工程質(zhì)量下降，進(jìn)而引發(fā)工程質(zhì)量隱患或質(zhì)量事故。
【風(fēng)險】承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的，簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；發(fā)包人有權(quán)解除建設(shè)工程施工合同；實際施工人可追加轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告主張權(quán)利。
【對策】在招標(biāo)環(huán)節(jié)或建設(shè)工程施工合同中強(qiáng)調(diào)承包單位不得轉(zhuǎn)包或違法分包，約定施工承包單位對承包合同范圍內(nèi)的施工安全及工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，明確相應(yīng)的違約責(zé)任；
發(fā)包人不定期對施工現(xiàn)場的施工人員、預(yù)算員、倉庫等人員的身份信息進(jìn)行核實，并對施工項目質(zhì)量、安全生產(chǎn)情況等進(jìn)行巡查、暗訪。
“簽訂黑白合同”——背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容
1、工程范圍方面：中標(biāo)后通過補(bǔ)充協(xié)議增加或減少工程范圍，以達(dá)到施工人提高利潤的目的。但施工過程中，因發(fā)包人設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因進(jìn)行的變更，一般不屬于違法違規(guī)情形。
2、建設(shè)工期方面：競標(biāo)人先以短工期競標(biāo)，中標(biāo)后逾期竣工，再通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議來變更工期。
3、工程質(zhì)量方面：中標(biāo)后，雙方另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議以降低工程質(zhì)量，比較常見表現(xiàn)如：涉及社會公共利益時，施工人為自身利益而降低工程質(zhì)量；又或者招標(biāo)人故意提高工程質(zhì)量的招標(biāo)要求，待特定人中標(biāo)后，再另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議降低工程質(zhì)量要求。
4、工程價款方面：變更價款通常由發(fā)包人主導(dǎo)，方式也是多種多樣，比如：直接讓利型，中標(biāo)后由發(fā)包人直接降低中標(biāo)人在投標(biāo)文件中提出的工程價款；高價購買型，中標(biāo)人同意以明顯高于市場價格購買其承建的房產(chǎn)、無償建設(shè)配套設(shè)施等。
【風(fēng)險】按中標(biāo)合同履行，背離的內(nèi)容無效；如造成違約的，還應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
【對策】雙方簽訂的合同內(nèi)容盡量與招標(biāo)文件保持一致；
如果確需要變更，要確保建設(shè)工程施工合同存在法定的變更事由，如物價暴漲、國家政策性調(diào)整等客觀情形，并符合相關(guān)變更程序。
通過本文的簡述，希望各位對建設(shè)工程領(lǐng)域常見的違法違規(guī)情形有所認(rèn)識。總之，這些情形大多是違反了國家的強(qiáng)制性法律法規(guī)，或者背離了建設(shè)工程施工招標(biāo)文件確定的合同實質(zhì)性內(nèi)容。究其目的，通常是為了規(guī)避施工資質(zhì)及監(jiān)管，排除其他競標(biāo)人能夠中標(biāo)或者將重要條款變更為對己方有利，而且在借證、違法分包、轉(zhuǎn)包情形中，招標(biāo)中標(biāo)人多是存在關(guān)聯(lián)關(guān)系或者其他不正當(dāng)關(guān)系。這些違法違規(guī)情形無疑對正常的招標(biāo)投標(biāo)及建設(shè)工程活動造成了重大的影響，應(yīng)當(dāng)被制止并嚴(yán)懲。
隨著我國建筑領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)的日益完善，有效控制建設(shè)工程領(lǐng)域常見的違法違規(guī)情形將對保護(hù)建設(shè)工程質(zhì)量、維護(hù)建筑市場秩序、促進(jìn)建筑行業(yè)發(fā)展、保護(hù)建筑工人合法權(quán)益和社會公共利益起到積極的作用。
