被揭“畫皮”之后，等待鮑某明的是什么？
文＼于潔
北京岳成律師事務所刑事業務部律師
近日，南風窗發布一則《涉嫌性侵未成年女兒三年，揭開這位總裁父親的“畫皮”》的文章，可謂平地一聲雷，迅速引發社會輿論的強烈關注和激烈聲討。該文披露了少女李星星（化名，亦即本文案件背景中的小蘭，本文為統一稱謂，在法律分析部分均稱其為星星）在2015年起到2019年4月其試圖自殺期間和“養父”鮑某明生活期間經歷的煉獄般折磨。
如果您關注了北京岳成律師事務所的公眾號，可能會看到，筆者前兩天剛撰寫過一篇針對女性，特別是幼女的性暴力犯罪相關法律的分析文章（傳送門：你讓她不要穿短裙，為什么不讓他不要傷害！），沒曾想，今日就又要拿起筆寫鮑某明涉嫌性侵“養女”一案。說實話，即便筆者盡量試圖以客觀理性的角度為諸君提供相關法律分析用以參考，面對這樣的新聞，也難以不帶任何個人感情，特別是身為女性，撰寫此類文章確實非常折磨。
但是鑒于有新聞報道，鮑某明從事律師工作至今已20余年，且曾在其博客撰有《從“嫖宿幼女”看未成年人保護的差距》一文，并寫道：“我國目前對幼女性侵害的打擊確實存在不足。在此，呼吁有關部門盡快采取有效可行的立法和司法舉措，切實保護未成年人的合法權益，盡量避免給有特權的人物以可乘之機。”
既然如此，今天我們就不妨來看看，即便在現有法律規定之下，若目前新聞報道中的若干違法犯罪事實查證屬實的，被揭開“慈父”、高管、律師這些“畫皮”后的鮑某明到底是什么樣子，到底能不能受到法律的嚴懲。
一、案件背景
2020年4月9日晚間，煙臺市公安局芝罘分局通過微博發布通報，2019年4月8日，一女子報案，稱三年多來被“養父”鮑某某多次性侵。公安部門于次日立案，并商請檢察機關提前介入。后經偵查，認為鮑某某不構成犯罪，遂于2019年4月26日決定撤銷此案，并通知當事人。后根據當事人及其律師提供的一些新的線索，芝罘分局于2019年10月9日決定再次立案，并在本地及其他涉案地調查取證，目前偵查工作仍在進行中。
據人民日報發布的此前報道，4月8日，媒體報道煙臺一上市公司高管自約2016年起性侵14歲養女小蘭（化名）。在報道中，小蘭生母稱，認為小蘭一直不順利，因為迷信而尋一養父母，可以沖災。2015年9月，小蘭生母將女兒“送養”給鮑某某。鮑某某以“養父”身份帶走小蘭。3個月后，鮑某某在天津對她實施第一次性侵。小蘭稱，當時她剛滿14周歲。不過，該高管4月9日在接受一家媒體采訪時稱，自己不會觸犯法律底線，并稱“事情并不是像她說的那樣，事情說起來話長，但我和她從來沒有以‘養父女’的關系相處”。
二、案件分析
（一）是收養的女兒，還是“同居”的女友？
據新聞報道，2015年9月星星生母因迷信沖災之說將女兒“送養”給鮑某某，此后鮑某某以“養父”身份帶走星星并與其一起生活。但是目前沒有證據顯示二人依法向民政部門履行了收養登記手續。
我國《收養法》第九條規定：“無配偶的男性收養女性的，收養人與被收養人的年齡應當相差四十周歲以上”。第十條第一款規定：“生父母送養子女，須雙方共同送養。生父母一方不明或者查找不到的可以單方送養”。第十一條規定：“收養人收養與送養人送養，須雙方自愿。收養年滿十周歲以上未成年人的，應當征得被收養人的同意”。第十五條規定：“收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記。收養關系自登記之日起成立”。
第一，鮑某明作為無配偶的男性，收養女孩星星，二人的年齡相差大致為28歲，顯然不符合年齡相差40周歲以上的法律規定，因此不符合建立收養關系的法定條件，不具有收養合法性，這也許是沒有證據顯示已履行收養登記手續的原因。
第二，退一步，即便二人年齡差距符合上述法律規定，鑒于現在披露的新聞中對于星星的生父鮮少提及，如果星星生父不屬于《收養法》第十條第一款規定的下落不明或者查找不到的情形的，且其對送養星星不同意或者不知情的，星星的生母依然沒有資格單方送養星星。
第三，再退一步，即便以上兩點情形均符合法律規定的，根據新聞報道推斷，星星在被鮑某明帶走時已經年滿10周歲，因此，如果其當初不同意被鮑某明收養的，雙方的收養關系依然不能建立。
既然雙方并非符合法律規定的收養關系，則二人是什么關系呢？
據鮑某明接受采訪時表示“事情并不是像她說的那樣，事情說起來話長，但我和她從來沒有以‘養父女’的關系相處”，且其于2019年在警方的促使之下，給星星寫了一封保證書，其中稱星星為“我現在的女兒，和未來的妻子”。
在這種情況下，我們只能推斷，鮑某明為了逃脫法律懲罰，狡辯稱十幾歲的少女星星，是他的女友，只是目前尚未成年，受其監護與照顧，名義上為父女關系。
但無論其如何扭曲定性這段關系，星星作為未滿十八周歲的未成年人，又由其生母“送養”與鮑某明單獨生活，由其負責照顧星星的起居飲食，那么鮑某明實則就對星星負有監護義務，是對其負有特殊職責的人。
（二）“養父”的行為如何定性？
在此情況下，其利用所謂“養父”身份和優勢地位在同居過程中涉嫌對星星實施的若干行為，如果查證屬實，其是否涉嫌違法犯罪呢？我們來逐條分析。
1.“悄悄地，鮑某明暫停了李星星的課業，不再送她去學校上課。”
我國《未成年人保護法》第十三條規定：“父母或者其他監護人應當尊重未成年人受教育的權利，必須使適齡未成年人依法入學接受并完成義務教育，不得使接受義務教育的未成年人輟學”。第六十二條規定：“父母或者其他監護人不依法履行監護職責，或者侵害未成年人合法權益的，由其所在單位或者居民委員會、村民委員會予以勸誡、制止；構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予行政處罰”。
根據上述法律規定，鮑某明不送星星去接受義務教育，且根據媒體公布的聊天記錄顯示，鮑某明甚至通過QQ對星星說“弄個學習都比我重要”。這種行為已經侵犯了星星的受教育權，涉嫌違法，應由當地居民委員會予以勸誡制止，視情節嚴重可由公安機關予以行政處罰。
2.“不讓她出門，隨時收走她的手機，逼她做不愿意做的事情，不許她哭也不許她問為什么。”
我國《刑法》第二百三十八條規定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。具有毆打、侮辱情節的，從重處罰。”
《治安管理處罰法》第四十條第三項規定：“有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款；情節較輕的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款：（三）非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身體的”。
鮑某明非法剝奪星星的人身自由，限制其出門、社交，如果情節已經達到非法拘禁罪的程度，那么應處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，若有侮辱等情節的，則應在此基礎上從重處罰。
即便情節輕微，尚不構成犯罪的，仍可能違反《治安管理處罰法》的規定，應由公安機關對其予以行政處罰。3.“李星星沒有隱私。上廁所，鮑某明不允許她關門。他隨時登陸李星星的微信、QQ。鮑某明還在客廳安裝了一個攝像頭，李星星在家做什么，他隨時隨地都能在手機里查看。”
《未成年人保護法》第六十九條規定：“侵犯未成年人隱私，構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予行政處罰”。
《治安管理處罰法》第四十二條第六項規定：“有下列行為之一的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：（六）偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的”。
每個人的隱私都應當得到尊重和保護，特別是未成年女性，在與成年男性同居的過程中，如果連“如廁自由”都無法實現，行動還隨時隨地被攝像頭記錄的話，那么顯然已經侵犯了該未成年人的隱私，可視情節由公安機關對鮑某明予以行政處罰。
4. 鮑某明涉嫌逼迫星星觀看淫穢錄像，甚至是涉及兒童的淫穢影片。
我國《未成年人保護法》第六十四條規定：“制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式傳播淫穢、暴力、兇殺、恐怖、賭博等圖書、報刊、音像制品、電子出版物以及網絡信息等的，由主管部門責令改正，依法給予行政處罰”。
我國《刑法》第三百六十四條規定：“傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制”。鮑某明向星星傳播淫穢錄像的行為，情節嚴重的，可能涉嫌犯罪，即便未達到入罪標準，也已經違反《未成年人保護法》的相關規定，屬于違法行為。
要注意，如果鮑某明給星星播放淫穢錄像的行為是為了實施強奸行為的，那么從刑法的角度上說，本行為若構成犯罪的，則可能與其涉嫌強奸罪的行為成立牽連犯，應以強奸罪對其定罪處罰。
5. 鮑某明涉嫌強制猥褻罪
我國《刑法》第二百三十七條規定：“強制猥褻、侮辱罪以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節的，處五年以上有期徒刑。”
《治安管理處罰法》第四十四條規定：“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節的，處十日以上十五日以下拘留。”
據新聞報道中星星的表述稱，鮑某明涉嫌以使用器具或者摳摸等淫穢下流手段對其進行猥褻的情況，如果情節嚴重，那么鮑某明可能涉嫌強制猥褻罪，即便不足以構成犯罪的，也可視情節嚴重由公安機關予以行政處罰。
同樣需要注意，根據目前披露的信息來看，雖然沒有明確鮑某明具體對星星實施了多少次、具體情節如何的涉嫌性侵害的行為，但是整個過程是持續性的，在此過程中，如果其是為了滿足其獸欲而實施猥褻行為的，則可能單獨構成本罪；若其實施的猥褻行為系為了實施強奸行為的，則可以強奸罪吸收評價即可。
6. 鮑某明涉嫌強奸罪
我國《未成年人保護法》第四十一條規定：“禁止拐賣、綁架、虐待未成年人，禁止對未成年人實施性侵害”。
《刑法》第二百三十六條規定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的；（二）強奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場所當眾強奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的”。
根據星星向記者表述的內容，鮑某明第一次涉嫌對其性侵發生在其剛滿14周歲之時，如果不是鮑某明無意之間撞了大運，那么唯一的解釋就是其利用掌握的法律知識，成功地提高了認定其構成強奸罪的難度。
因為根據上述法律規定，若與14周歲以下幼女發生性關系的，無論對方是否自愿，均構成強奸罪，且應當從重處罰，也就無需證明其是否“以暴力、脅迫或者其他手段”實施強奸行為。而如果被害人已經年滿14周歲，要認定行為人構成強奸罪則必須要證明其實施了暴力、脅迫或者其他程度相當的手段，以達到使被害人不能或不知反抗的目的，造成了侵犯被害人性自主權法益的實害結果，定罪難度也就隨之增加。
看到這里的讀者，先不要著急，法律不會那么容易讓“壞人”得逞。鮑某明即便從事法律工作20余年，恐怕也是學藝不精，否則他就會知道——2013年10月23日實施的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）。
該《意見》規定：“對幼女負有特殊職責的人員與幼女發生性關系的，以強奸罪論處。對已滿十四周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發生性關系的，以強奸罪定罪處罰”。對未成年人負有監護、教育、訓練、救助、看護、醫療等特殊職責的人員即為負有特殊職責的人員。對未成年人負有特殊職責的人員與未成年人有共同家庭生活關系的人員針對未成年人實施強奸、猥褻犯罪的，應當從重處罰。
因此，如果能夠認定鮑某明屬于對星星負有特殊職責的人員，并利用其優勢地位或者星星孤立無援的境地迫使其就范的，仍然可以定其構成強奸罪，且應當從重處罰。
故偵查機關在偵查本節犯罪事實的過程中，也可著重考慮星星的年齡及認知程度，考慮這種所謂的“養父女”關系給鮑某明帶來的強勢掌控力和優勢地位，以及星星遠離生母，無法或不敢向外界求助的境地，并結合相關證據，綜合認定其是否涉嫌強奸罪以及是否達到情節嚴重的程度。
（三）鮑某明金光閃閃的外衣能否保得住？
根據新聞報道，截至目前，杰瑞集團已經解除了其和鮑某明的勞動關系；中興通訊董事會已收到鮑某明辭去獨立非執行董事職務的申請；西南政法大學商學院法治企業研究院已經解除鮑某明兼職研究員的聘任。
同時，根據《律師法》第七條：“申請人有下列情形之一的，不予頒發律師執業證書：（二）受過刑事處罰的，但過失犯罪的除外；（三）被開除公職或者被吊銷律師、公證員執業證書的”。第十九條第二款：“律師因故意犯罪受到刑事處罰的，由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門吊銷其律師執業證書”之規定，如果上述事實查證屬實，鮑某明涉嫌違法犯罪事實清楚并最終定罪判決的，鮑某明也再無法申請或擔任執業律師。畢竟，法律神圣不可侵犯，每位法律人應當是法律忠實的執行者，應當心懷敬畏和善意地使用法律幫助他人、維護公平正義，而不是披著律師的外衣，還試圖用法律知識作為逃避處罰的工具。
隨著鮑某明那曾經讓星星生母覺得“可靠”“確實就像個爸爸”的金色外衣一層層褪去，露出的是一個骯臟、齷齪的靈魂。如果本文這些分析建立的事實基礎都是真實的，我們難以想象，更不愿想象星星那四年多是怎么熬過來的。所幸，在流傳的材料中，我們還看到星星有留存的一些照片或者其他證據，我們愿意相信她還沒有被徹底摧毀，沒有被徹底打垮，她很勇敢、很堅韌，她很了不起，即便很害怕、很驚恐，但是她依然在試圖保護自己，依然在試圖尋求正義。
三、結語
事件發酵至今，我們欣慰地看到，似乎沒有哪個人試圖去探究星星究竟是誰，大家仿佛形成了一種默契：我們要保護這個女孩的隱私，她已經很受傷、很勇敢，我們不要再傷害她。人們在星星最需要拯救的時候不在她的身邊，沒有為她做什么，但是現在，人們仿佛是要通過天南海北的一個個微弱的聲音，為她建立起一道圍墻，保護她。
對于那些曾經可能有機會幫助星星卻選擇別過頭去不看的人，我們也不會忘記。“勇闖”法律底線的鮑某明，自有正義的法槌等待著他，但是其他人也應當為自己的行為負責。筆者會在后續繼續針對最初接報案的公安機關的行為和星星生母的行為進行法律分析。
本文在一開始就說明，將使用“星星”這個名字稱呼這位女孩，是因為筆者覺得星星總是寄托著人們的一些美好心念。不管生活多么的苦難，如果晚上抬起頭，看到滿天繁星，也會深吸一口氣，沉浸其中。看它們即便深處黑暗，卻還是那么的美麗，恰似這位少女一般。之前的文章里我們討論過，性暴力會給女性的生理、心理造成多大的傷害，有些人試圖用自己的獸性去熄滅一顆顆星，但是即便她們有片刻的灰暗，我們也相信她們會再亮起來，我們也愿意幫助她們再亮起來，因為那點亮光，就是希望啊。
