一場分手引發的違法犯罪討論
文＼羅晨璐
北京岳成律師事務所南京分所律師
【背景介紹】
4月23日一大早，微博就熱鬧起來，明星羅志祥的女友在其個人賬號發布長文宣布分手，并爆料羅志祥“經常舉行正常人都無法想象的多人運動”，戀愛分手本是尋常事，但是若“多人運動”是我們理解的多人淫亂活動的話，那可就是大事了，刑法中可是有一個專門的罪名叫做“聚眾淫亂罪”。
當然，我們自然是不能僅憑微博上的一句個人之言就對另一個人蓋棺論罪，今天只想借著這個事件，跟大家說說“聚眾淫亂”涉及到的違法犯罪行為。
一、聚眾淫亂罪
聚眾淫亂罪規定在《刑法》第三百零一條：“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，依照前款的規定從重處罰。”
（一）法律分析
1.犯罪行為
本罪的犯罪行為是聚眾進行淫亂活動，此處的“聚眾“是指聚集三人以上，包括三人。而“淫亂活動”不僅指性行為，根據江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳發布的《關于辦理聚眾斗毆等幾類犯罪案件適用法律若干問題的討論紀要》第三條規定，淫亂行為還包括其他刺激、興奮、滿足性欲的變態行為。
2.犯罪主體
本罪的犯罪主體包括“首要分子”和“多次參加者”。首要分子是指在聚眾淫亂活動中起組織、指揮、策劃作用的人，“組織”是指糾集聚眾淫亂的人員、選擇或提供聚眾淫亂的場所等；“指揮”是指安排淫亂的方式，也包括脅迫、誘騙他人參加淫亂活動等；“策劃”是指為聚眾淫亂活動出謀劃策等，只要起到其中一種作用的，就可認定為首要分子。而根據司法解釋，此處的“多次參加“指參加聚眾淫亂活動三次以上的，就應當被立案追訴。
3.侵犯的法益
聚眾淫亂罪規定在刑法妨害社會管理秩序一章中，其侵害的法益是公共秩序和社會倫理秩序，本罪是無受害者的犯罪行為，因為參與聚眾淫亂的人不必具有被迫性，如果是以暴力、脅迫或者其他方式強迫婦女參加聚眾淫亂活動，那可能構成的就是強奸罪、強制猥褻婦女罪。
4.從重處罰情節
勾引、誘惑、強迫不滿18周歲的未成年人參加聚眾淫亂活動的，按照本罪從重處罰，此處的“參加”不要求引誘未成年人實際從事淫亂活動，引誘未成年人觀看其他人從事淫亂活動，也成立本罪。
（二）案例分析
十年前，南京曾發生一起著名的副教授換妻引發的聚眾淫亂案，一審中副教授馬某等22人被判以聚眾淫亂罪追究刑事責任，其中馬某因有積極邀集人員參與、提供住處作為淫亂場所等行為，被認定為符合聚眾犯罪中組織者的特征，在共同犯罪中起到組織作用。
本起案件引起公眾廣泛討論的要點在于，自愿參加并在秘密場所進行的性聚會，是否侵害公共生活和公共秩序呢？
法院判決認為，刑法所保護的公共秩序不僅僅指公共場所秩序，公共生活也不僅僅指公共場所生活，《中華人民共和國刑法》將聚眾淫亂罪歸類在擾亂公共秩序罪這一大類中，說明聚眾淫亂即侵害了公共秩序，此種行為的故意已經包含在行為之中；無論聚眾淫亂行為發生在私密空間還是在公共場所，不影響對此類行為性質的認定，當達到刑法所規定的程度時，即構成犯罪；聚眾淫亂罪所涉及的行為本是行為人自愿的行為，如果其中有強迫或者脅迫的情形，就可能觸犯刑法規定的其他罪名，所以自愿參加不是構成該罪的否定性條件或者因素。
法院的判決說理偏向采用行為無價值論的分析方法，一個行為違反了行為規范，那么它即具有實質違法性，周光權教授認為，聚眾淫亂罪的保護法益是社會善良風俗，這一法益同時也是規范關系。
南京大學狄小華教授就非常贊同法院的判決，認為從法理上判斷，換妻實質就是聚眾淫亂行為，必須嚴厲打擊，如果法律本來沒有設置聚眾淫亂這個罪名也就算了，本來有，要取消就必須要考慮公眾的接受程度。
而張明楷教授則認為，本案定聚眾淫亂罪不合適，對聚眾淫亂的聚眾，應該限制解釋，聚眾淫亂應該具有公然性，在公眾場合進行，因為三個以上成年人基于同意所秘密實施的性行為，未侵害本罪所要保護的法益，偏向采用結果無價值論的分析方式。
二、治安管理處罰
聚眾淫亂行為要構成刑事犯罪是有一定的入罪條件的，最高人民檢察院、公安部關于印發《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》的通知第四十一條規定，組織、策劃、指揮三人以上進行淫亂活動或者參加聚眾淫亂活動三次以上的，應予立案追訴。
但是，即使情節確實顯著輕微，未達到成立犯罪的標準，也別想著就能高枕無憂了，根據《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十九條規定，參與聚眾淫亂活動的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款，明知他人從事前款活動，為其提供條件的，依照前款的規定處罰。
也就是說，即使逃脫了刑事責任，也很可能被予以行政處罰，而且《治安管理處罰法》中明確了聚眾淫亂活動的幫助犯同樣需承擔行政處罰，就算你只是提供了場所，也無法獨善其身了。
三、結語
人除了存在自然屬性外，還具有社會性，我們每個人作為社會秩序的一部分，在自由之外還需嚴守道德與法律的界限，這并非是苛求人人都站在道德高地上，只是在維護社會對一個事物的認知底線。
