員工不勝任工作？這個證明有點難
文＼趙薇薇
北京岳成律師事務所上海分所律師
我國《勞動合同法》第四十條規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。
法條簡單明了，但是實踐中，用人單位倒在這一“槍口”下的，不計其數。據網絡數據統計，用人單位以此為由與勞動者解除勞動合同的，勝訴率在北京約等于0，上海不足5%，其難度顯而易見。來看下面案例：
案例一：
地點：上海被告（員工）工作崗位：工程師
原告（單位）解除勞動合同的理由：被告消極應對本職工作，對于部門經理交付的任務采取推諉的方式，在當年年度考核評定中，被告的考核結果為第四檔(不合格)。之后，鑒于被告任職多年，且有長期PS部門工作經驗，故被告將其從IPS部門調整至PS部門，但被告的工作狀態更加惡化。PS部門經理向被告發出績效改善建議，并對其進行單獨培訓，未有改善，在當年度的考評評定中，被告的考核結果為第五檔(不合格)。
原告向被告發出《解除勞動合同通知書》，并發放了補償金及代通金合計人民幣195,076.50元。
原告舉證：1、電腦截屏打印件，證明被告績效評估結果為基本績效。2、被告兩次向原告發出《工作內容變動通知函》，通知原告工作內容變動，工程師職位、薪資、待遇不變。3、書面懲戒通知書。4、個人培訓記錄、人事經理的往來郵件、任務指令書、培訓合同等，證明被告對原告進行ECO培訓，之后原告仍不能勝任工作。
法院觀點：本院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。
1、原告主張因被告不能勝任IPS部門的工作，而將被告調至PS部門并經過培訓后，被告仍不能勝任工作。然，根據《工作內容變動通知函》載明的內容，原告將被告由IPS部門調至PS部門的原因是由于公司市場經營需要，而非被告不能勝任工作，且原告亦未提供證據證明被告績效評定為基本績效即為不合格，故原告關于被告不能勝任工作而被調至PS部門之主張，本院不予采信。
2、被告被調至PS部門后，原告對其進行過為期1小時的培訓。原告主張因被告不能勝任工作而對其培訓，被告主張其由IPS部門調至PS部門時，原告對其未進行過崗前培訓，經其要求才有了這次培訓。因原告未提供被告至PS部門后的崗位職責和考核標準，亦未提供對被告進行過具體考核并將考核結論告知被告的相關證據，故本院難以采信原告之主張。
綜上所述，原告在未提供有效證據證明被告存在不能勝任工作，經調崗或培訓后仍不能勝任工作的情形下，以被告不能勝任工作為由解除勞動合同的行為應屬違法解除。
案例二：
地點：上海原告（員工）工作崗位：區域銷售經理
被告（單位）解除勞動合同的理由：原告年度績效考核整體表現未能達到公司要求，銷售業績差，日常績效管理過程中的工作完成質量差等，根據公司《員工手冊》中“不勝任工作”的定義，并依照《勞動合同法》第四十條關于不勝任工作的條款解除勞動合同，同時公司支付原告一個月工資的代通知金及經濟補償金。
被告舉證：1、《員工手冊》第九章“職業發展”中培訓計劃的相關規定，“績效評估”中“定期績效考核”的相關規定。2、單位為員工制定的銷售業績目標。3、原告完成銷售業績目標的情況。4、以員工實際完成的銷售目標給予員工數額不等的獎金提成情況。5、提醒、評估原告未完成銷售工作情況的電子郵件。6、原告與銷售主管的往來郵件，證明主管對原告的工作予以指正，并進行培訓指導。7、安排原告參加網絡培訓的郵件等相關證明
法院觀點：從被告陳述的三種培訓方式看，第一種方式是被告在其《員工手冊》“職業發展”中規定的知識庫系供員工自我學習的培訓方式。由于該知識庫系被告提供給所有員工自學的一個公共平臺，被告未有證據證明該知識庫的內容中具有針對其所述的原告不勝任工作情形的特定培訓內容，故該培訓方式難以確定為系針對被告所述的原告不能勝任工作情形的培訓。
對于被告所述的第二種培訓方式，一方面原告主管在郵件中從未提及系針對原告某一方面的工作不勝任而有針對性的對其進行指導或培訓，另一方面上述郵件內容確實僅能反映出系原告與其主管之間就工作交流溝通而進行，故本院不確認上述郵件系被告對原告不勝任工作進行了培訓。
對于被告所述的第三種培訓方式，雖然其安排原告參加了兩次培訓，但一次是針對新進銷售員的培訓，一次是針對新產品的培訓，并非系針對原告不勝任工作的培訓。
因此，被告所述的上述三種培訓均難以認定是對原告進行的不勝任工作的培訓。由此，即使如被告所稱，原告“存在”不勝任工作的情形，但被告并未有充分證據證明其針對原告所“存在”的不勝任工作情形對原告進行了有針對性的、目的明確的培訓，故本院確認被告解除原告勞動合同缺乏事實依據，屬違法解除。
從以上案例也可看出，勞動爭議類案件中，用人單位承擔較重的舉證義務，結合司法實踐，用人單位以員工不能勝任工作為由解除勞動合同的，應當分三個層次進行遞進式的證明：
首先，證明勞動者不勝任工作。
為了能夠準確的評判員工是否為“不勝任”，用人單位應當制定明確的規章制度做為依據：1、有明確的員工崗位職責劃分，不同的崗位具有不同的工作內容，應當完成不同的工作任務。2、制定詳實的考核標準、指標等，尤其重要的是應當明確規定未完成或未達到哪一指標即為不勝任，或累計幾次未完成、未達到考核標準即可認定為不勝任等。3、崗位職責與考核的標準均需向員工進行公示，確保員工清楚工作要求與考核準則。4、制作考核記錄或者績效評估，記錄與評估的結果需經員工認可。
其次，對不勝任的勞動者進行調崗或者有針對性的培訓。對不勝任的勞動者應當進行調崗，關于調崗的合理性，是勞動領域另一個難點問題，本文暫不展開。但因不能勝任原崗位進行調崗的，除非勞動合同有約定或者與員工協商一致，工資報酬或其他待遇應當盡量保持不變，如因此降職或減薪的，不僅需證明降職或減薪行為具有合理性，還需征得勞動者同意。
而對不勝任工作的勞動者進行培訓，應當具有針對性與有效性。針對性，即針對勞動者不能勝任的方面進行專門的培訓。在前述案例二中，法院認為，雖然我國法律、法規對勞動者不能勝任工作后用人單位應采取何種方式對勞動者進行培訓并未有明確的規定，但根據《勞動合同法》規定的精神，當勞動者出現不勝任工作的情形時，用人單位應針對勞動者不能勝任工作的具體表現，有針對性地安排相關知識或技能上的培訓，以使勞動者可獲取與其職務履行相當的知識或技能。培訓應當具備有效性，此有效性不是指培訓結果一定達到勞動者能夠勝任工作的程度，而是要求培訓行為在形式上正規、內容上詳實。并應當做好培訓記錄，以證明如果勞動者沒有改進、仍不勝任工作，其原因在于勞動者本人。
第三，調崗或者培訓后，仍然不能勝任工作。這一層次的證明同樣不容易，如果已經調崗的，則與第一層證明義務相同，仍需證明勞動者在新的崗位上，不能勝任崗位職責或不能完成工作內容。
以不能勝任工作為由解除與勞動者的勞動合同，用人單位的舉證真是容不得一點疏忽，同時，在做好證據的收集與固定之外，用人單位還需履行符合法律規定的解除勞動合同的程序，才能將風險降至最低。
