企業國有資產并購中的基本法律問題

　　―、前言
　　有關國有企業改制、國有資產的轉讓問題，我們國家早期并沒有太多的規定，出現了很多負面影響，導致了國有資產的流失。2003年，以國務院出臺的《企業國有資產監督管理暫行條例》為開端，國務院國資委和財政部等有關部門相繼出臺了與國有企業改制、國有資產監督管理相關的部門規章或規范性文件，雖然這些文件從法的效力上看并不高，但是卻為我國國有資產的監督管理制定了一套比較完整的體系，是我們現行操作國有企業改制、產權轉讓等有關國有資產法律事務的依據。為了便于說明，先介紹幾個常用概念。
　　1、并購
　　并購活動在公司經營發展過程中是比較常見的，一般來說，指的是企業之間的兼并與收購。
　　國有企業并購，實際上主要包括以下三個活動，一是吸收合并國有企業；二是收購國有企業的產權或股權；三是收購國有企業的資產。無論是國有企業本身、還是它的股權或資產，在根本上都是國有資產的內涵。但國有資產肯定需要依托于一定的外在形式，如國家機關、企業、事業單位。
　　2、國有企業
　　國有企業，也可以叫國營企業，是計劃經濟時代與集體企業、私營企業并行使用的常用詞語。當時的國有企業都是政府開辦的，生產資料也都是國家投入的，基本上就是國有獨資企業。但是隨著改革開放的深入，社會主義市場經濟不斷發展，原來的經濟體制己經不適合經濟發展的需要。在此背景下，國家明確要求建立產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現代企業制度，鼓勵公司制的企業組織形式。
　　題目中所指的涉及國有資產的企業，既包括國有獨資企業，也包括國有控股及參股企業。實際上，在當今經濟社會中，國有企業，或者換成現行法律中所常用的詞匯，國家所出資的企業，主要包括也就是國有獨資企業，國有獨資公司，國有控股公司和國有參股公司。
　　3、國家所出資企業
　　國家所出資企業，是指國務院，省、自治區、直轄市人民政府，設區的市、自治州級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的企業。
　　履行出資人職責的機構一般是國資委，當然也有一些被各級人民政府授權的其他單位或企業，為了表達方便，我們僅以國資委為例。為了實現政企分開，國資委是不具有社會公共管理職能的，其主要的職責就是對人民政府授權的國有資產進行監督管理。
　　我國目前的國有企業體系主要包括兩類：第一類是改革步伐比較快的或后來新設的，其最大特點是實現了政企分開。主要有由國務院國資委作為出資人的中央國企和省、自治區、直轄市、設區的市、自治州級國資委作為出資人的地方國企，及其子企業；第二類是尚未實現政企分開的，主要包括掛在政府機關下面的國有企業和掛在事業單位下面的國有企業。
　　4、國有資產
　　至少在形式上，國有資產可以分為兩類，一是企業國有資產，一是事業單位國有資產。分類的依據是兩個規定，一個是《企業國有資產監督管理暫行條例》，另一個是《事業單位國有資產管理暫行辦法》。兩者之間比較大的差異就是對于國有資產進行監督管理的機構是不同的，前者是國資委，后者是財政部門。
　　對于什么是國有資產，不同時期具有不同的含義：在《企業國有資產監督管理暫行條例》中，國有資產是指國家對企業各種形式的投資和投資所形成的權益，以及依法認定為國有所有的其他權益；在《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》中，國有資產是國家對企業以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企業各種投資所形成的應享有權益，以及依法認定為國有所有的其他權益；在《中華人民共和國企業國有資產法》中，國有資產是指國家對企業各種形式的出資所形成的權益。其實每個定義并不存在本質上的差異。如果是國有資產的，應該有產權登記證；如果沒有產權登記證的，可以進行確權；如果無法確權，那就很難說是國有資產的范疇了。
　　二、企業國有資產并購的一般程序
　　（一）企業內部決策
　　一般來講，企業或企業集團內部都有自己的決策程序和決策制度。根據企業性質有所區別，國有獨資企業由總經理辦公會集體討論；國有獨資公司由董事會審議，沒有設立董事會，由總經理辦公會審議；國有控股公司或國有參股公司，一般都是股東會或者股東大會作決議。
　　另外，如果涉及到職工合法權益的，應當聽取企業職工代表大會的意見；涉及職工安置條款的，應由職工代表大會審議通過。
　　（二）報批程序一
　　1、批準機關
　　對于內資企業，由同級國資委決定其所出資企業的國有產權轉讓事宜，轉讓全部或部分國有產權致使國家不再擁有控股地位的，應當報其所屬國有資產監督管理機構的同級人民政府批準。國家所出資企業決定其子企業的國有產權轉讓事宜。其中，重要子企業的重大國有產權轉讓事項，應當報同級國有資產監督管理機構會簽財政部門后批準。如果涉及政府社會公共管理審批事項的，齋預先報經政府有關部門審批。
　　這面主要說的是產權轉讓，也就足國家投資所轉化后的權益的轉讓。那么如果是資產轉讓呢？企業法人最大的特點就是擁有法人的獨立財產權，國家投資后，以讓渡投資物所有權的形式取得了對企業的產權權益，投資物的處置應該由企業享有。國有獨資企業、國有獨資公司的重大資產處置，需由國資委批準的，依照執行。
　　如果在企業國有產權轉讓中，涉及受讓方為外國投資者的，應符合下列條件：1）符合《外商投資產業指導目錄》的有關規定，對限制性經營的不得使外國投資者取得控股地位，禁止性經營的，不得轉讓；2）通過產權交易市場確定外商為受讓主體的，由轉讓方按照《關于外國投資者并購境內企業的規定》的有關規定向有權的商務主管部門審批。香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區的投資者受讓企業國有產權，參照以上規定辦理。
　　2、報批的文件
　　需要報批的文件有：1）轉讓企業國有產權的有關決議文件；2）轉讓方和轉讓標的企業國有資產產權登記證；3）產權轉讓方案，這里主要有兩個關鍵點：一個是職工安置方案，職工安置方案應該經企業所在地的勞動保障部門審核，另外如果轉讓使國家不再具有控股地位的，職工安置方案須經過職工代表大會審議通過，另外一個在債權債務處理方案中，要保證金融債權，不得利用國有產權轉讓、改制變相逃避債務，如果也是因轉讓不再具有控股地位的，需要金融債權人出具書面同意書；4）律師事務所出具的法律意見書，主要核查并購各方主體資格、并購程序合法性、是否存在潛在法律風險或尚需履行的程序；5）受讓方應當具備的基本條件；6）批準機構要求的其他文件。
　　（三）清產核資
　　企業國有產權轉讓事項被決定或批準后，應該對企業進行清產核資，所謂的清查核資，就是對企業的摸底行為，主要內容包括賬務清理，財產清査，資產重估，損益認定，資金核實和完善制度等方面。各級國資委是企業清查核資工作的監督管理部門。
　　一般性的清査核資由企業負責組織和聘請中介機構，如果國有產權轉讓導致控股權轉移等重大產權變化而進行清產核資的，由同級國資委組織實施并聘請中介機構。
　　國家所出資企業的子企業轉讓發生控制權轉移的，由國家所出資企業自行組織清查核資，但是對于資產損益和資金掛賬，應報批。
　　除了涉及國家安全的特殊企業外，清產核資的結果還要由中介機構進行專項審計。
　　關于清產核資的特別規定：
　　1）除財務審計外，還要進行離任審計，這兩個審計不能是一個會計師事務所進行，也不能用財務審計代替離任審計；
　　2）財務審計和資產評估不能是同一個中介機構：
　　3）不能聘請上一次的資產評估機構繼續評估；
　　4）清產核資報告的有效期為2年，自基準日起。
　　（四）國有資產的評估
　　經各級人民政府批準經濟行為的事項涉及的資產評估項目，分別由其國有資產監督管理機構負責核準。經國務院國有資產監督管理機構批淮經濟行為的事項涉及的資產評估項目，由國務院國有資產監督管理機構負責備案；經國務院國有資產監督管理機構所出資企業及其各級子企業批準經濟行為的事項涉及的資產評估項目，由中央企業負責備案。地方國有資產監督管理機構及其所出資企業的資產評估項目備案管理工作的職責分工，由地方國有資產監督管理機構根據各地實際情況自行規定。
　　關于核準和備案，目前來講，只有一種情況需要人民政府批準，那就是因產權轉讓行為導致企業控股權發生變更的，由人民政府批準。只有這種情況需要核準，其他的情況只要備案即可。
　　國資委評估備案或核準主要關注的問題是：評估機構的資質和評估方法是否符合國資委要求。對評估事項和結果進行確認之后，發回備案核準通知書，拿到之后評估結果才能夠作為一個國有資產轉讓的重大依據。
　　企業產權發生轉讓的，應當由其產權持有單位委托具有相應資質的資產評估機構進行評估。
　　企業的專利權、非專利技術、商標權、商譽等無形資產必須納入評估范圍，未納入的，一是所有權不發生轉移，二是受讓方不能無償使用。
　　（五）產權交易所的掛牌轉讓
　　企業國有產權轉讓應在依法設立的產權交易所中公開進行，不受地區、行業、出資和隸屬關系的限制。目前的形勢下，為防止國有資產的流失，使國有產權轉讓更加透明化，國家嚴格控制直接通過協議轉讓不進產權交易所交易的比例。
　　只有一下兩種情形適用協議轉讓：1）關鍵行業、領域對受讓方有特殊要求的；2）國家所出資企業及其子企業（全資或絕對控股）國有產權轉讓的，經省級以上國資委批準。
　　（六）國有資產并購協議
　　由于國有資產并購的特殊性，其并購協議與―般的并購協議相比，具有一定的特殊性，主要包括以下幾個方面：
　　1）涉及到轉讓標的企業的職工安置方案的，需要在協議中明確，且應當與報批文件中的安置方案相符；
　　2）涉及到債權債務的處理方案的，需要在協議中明確，且應當與報批文件中的處理方案相符；
　　3）關于合同的生效條款，一般來講對于民營企業的并購合同，合同簽署之后生效比較多，但是國有資產轉讓要經過國資部門的批準后才能生效；
　　4）關于轉讓價款的支付方式，原則上應當一次付清。如果金額較大、一次付清確有困難的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受讓方首期付款不得低于總價款的30％，其余款項應當提供合法的擔保，且付款期限不得超過1年；
　　5）國有資產轉讓成交后，轉讓和受讓雙方應當憑產權交易機構出具的產權交易憑證，辦理相關產權登記手續。