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勞務派遣用工的法律風險與防控

一、勞務派遣快速發展的原因
1、滿足了企業靈活用工的實際需求
勞務派遣方便了用人單位的勞動人事管理,使用工更加靈活。用工單位可以視其實際需要隨時向勞務派遣公司要求提供或按照法律及勞務派遣協議的約定退回勞動者。既免除了企業正常招聘時所需的投入和考核,也免除了辭退員工時可能面臨的各種糾紛,同時還實現了很多用人單位不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的目的。
2、減少勞動糾紛
勞動法律關系以勞資雙方存在合法的勞動關系為基本前提。但是勞務派遣這種用工方式將用工主體與用人主體相分割,實際用工的用工單位與勞動者無法形成勞動法律關系上的相對方,客觀上免除了用工單位可能面對的勞動糾紛。而規范的勞務派遣公司作為處理勞動關系的專業機構,熟悉勞動保障政策法規,在勞動合同簽訂、工資支付、社會保險等問題上操作更規范,發生勞動爭議的概率也低于用工單位直接聘用。
3、降低用工成本
勞務派遣員工從法律上講本就不是用工單位的人員,所以用工單位往往為其設定與正式員工不同的勞動報酬標準和調整方案。雖然同工同酬一直是我國勞動法律的基本原則,但由于以往法律規定在這方面規定的并不明確,再加上落實問題,導致很多單位在使用勞務派遣時對于勞務派遣員工和正式員工給予較大的差別對待。勞務派遣員工不但基本工資較正式員工低,而且很多福利待遇也無法享受,再加上社保繳費標準的不同,所以很多單位將勞務派遣作為降低用工成本的捷徑。
4、對勞務派遣的違法行為缺乏有效監督
法律雖然規定了勞務派遣的用工性質和同工同酬原則,但由于相關規定并不具體,再加上地方勞動監察部門對勞務派遣中存在的問題認識和監管不到位、對違法行為處罰不力,在客觀上導致勞務派遣成為很多用人單位規避法律責任的一種方式。這種濫用也使得勞務派遣制度迅速發展。
二、《勞動合同法》對勞務派遣修改的主要內容
2012年12月28日全國人大常委會通過了修改《勞動合同法》的決定。這一次對于《勞動合同法》的修訂全部是針對勞務派遣制度的。主要內容包括:
1、對設立勞務派遣單位實行行政許可
原《勞動合同法》第五十七條規定,勞務派遣單位應當依照《公司法》的有關規定設立,注冊資本不得少于五十萬元。如上文所述,《勞動合同法》實施以后勞務派遣業務發展迅速,從事勞務派遣的單位數量也快速增加。但由于準入門檻較低,一些勞務派遣單位經營不規范、承擔責任的能力較弱,被派遣勞動者的合法權益受到侵害后,難以獲得有效賠償。而且對于勞動行政主管部門來說,因為對勞務派遣公司的設立及經營狀況不了解,導致監管困難。所以提高勞務派遣公司的設立門檻、設立行政許可(未經許可任何單位和個人不得經營勞務派遣業務)對于勞務派遣監管有著十分積極、重要的意義。
2、明確同工同酬的內涵
同工同酬是我國社會主義分配制度的基本原則。修訂前的《勞動合同法》第六十三條規定,被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。2008年《勞動合同法》實施以來,多數用人單位對本單位的正式員工已經可以做到同工同酬,但對于被派遣到本單位的勞動者同工同酬的落實卻與法律的規定尚有較大的差距。為了更好地保護被派遣勞動者的合法權益,《勞動合同法》在修訂中特別明確了同工同酬的具體含義及落實方法,即用工單位應當按照同工同酬原則,對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配方法。同工同酬內涵的明確提出,對于切實保護被派遣勞動者的合法利益、規范勞務派遣用工方式有著重要的意義。
3、嚴格限制使用勞務派遣崗位的范圍
修訂前的《勞動合同法》第六十六條規定,勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?!秳趧雍贤ā穼嵤┖螅芏嘤霉挝淮嬖跒E用勞務派遣的現象,主要表現在突破了法律規定的勞務派遣的三性。在一些單位里,勞務派遣甚至成為了主要的用工形式,這明顯不符合勞務派遣制度的設立初衷。為嚴格限制勞務派遣用工,新修訂的《勞動合同法》明確規定勞務派遣只能在三性崗位上實施,并對三性崗位的具體含義做了明確的界定。即,臨時性是指用工單位的工作崗位存續時間不超過六個月;輔助性是指用工單位的工作崗位為主管業務崗位提供服務;替代性是指用工單位的職工因脫產學習、休假等原因在該工作崗位上無法工作的一定期間內,可以由被派遣勞動者替代工作。而且針對一些學者提出的嚴格控制用工單位勞務派遣用工使用比例的要求,新修訂的《勞動合同法》也做出了回應,但考慮到不同領域、不同類型的企業客觀存在的差異性,所以修訂后的《勞動合同法》規定用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,不得超過其用工總量的一定比例,具體比例由國務院勞動行政部門規定。
4、加重違法使用勞務派遣的法律責任
為切實落實對勞務派遣的嚴格要求,修訂后的《勞動合同法》對違法使用勞務派遣的法律責任也進行了相應的加重:一是增加規定,對未經許可擅自經營勞務派遣業務的,由勞動行政部門責令停止違法行為,沒收違法所得,并處以罰款;二是進一步明確規定勞務派遣單位、用工單位違反法律規定的,處以罰款,并適當提高了罰款的額度,對勞務派遣單位還增加了可以吊銷其勞務派遣的行政許可;三是明確規定用工單位給勞務派遣人員造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
三、《勞務派遣暫行規定》對勞務派遣的進一步完善
如前所述,《勞務派遣暫行規定》整體承繼了《勞動合同法》關于勞務派遣的立法精神,將勞務派遣定位為一種輔助性的用工模式,就勞務派遣用工模式可能面臨的各種情況進行了較為全面和詳盡的規定。其中,相較《勞動合同法》更為完善且尤為引人關注的主要有以下幾個方面:
1、明確了勞務派遣的用工比例
《暫行規定》明確規定,用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量(指用工單位簽訂勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和)的10%。同時,為使勞務派遣用工數量較多的用工單位能夠平穩地將用工比例降至規定比例,最大限度地減少對企業生產經營、勞動者就業和勞動關系的影響,《暫行規定》給予了用工單位兩年的過渡期,即用工單位在《暫行規定》實施前使用被派遣勞動者數量超過其用工總量10%的,可以在《暫行規定》施行之日起兩年內逐步降至規定比例。但同時要求,在未達到規定比例之前,不得新用被派遣勞動者。超過比例的用工單位應當制定調整用工方案,采取有效措施積極調整用工方式,逐步達到規定要求。
2、進一步明確了三性的含義
《暫行規定》第三條明確規定,臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位;輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內,可以由其他勞動者替代工作的崗位。
同時,為增強新修訂勞動合同法關于輔助性崗位規定的操作性,防止用工單位在輔助性崗位上濫用勞務派遣,《暫行規定》還明確了輔助性崗位的程序性要求,即應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案,與工會或者職工代表平等協商確定,并在用工單位內公示。
3、加強了對被派遣勞動者平等權益的保障
為切實保障被派遣勞動者的勞動報酬、福利待遇和社會保險等方面的平等權益,《暫行規定》在新修訂勞動合同法所規定的用工單位應當對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法的基礎上,又增加了一些新的規定。比如,在福利待遇權益方面,明確用工單位應當按照勞動合同法第六十二條的規定,向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇,不得歧視被派遣勞動者。在社會保險權益方面,明確勞務派遣單位開展跨地區派遣業務的,應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險,按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費。這些新規定,從保險福利待遇上體現了同工同酬的要求。
4、明確了被派遣勞動者發生工傷、職業病的處理方式
在勞務派遣實踐中被派遣勞動者發生工傷或職業病后,勞務派遣單位與用工單位之間責任主體不清,經常相互推諉,導致被派遣勞動者的工傷保險權益得不到有效保障。鑒此,《暫行規定》明確,被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的,勞務派遣單位應當依法申請工傷認定,用工單位應當協助工傷認定的調查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任,但可以與用工單位約定補償辦法。
同時,《暫行規定》還規定,被派遣勞動者在申請進行職業病診斷、鑒定時,用工單位應當負責處理職業病診斷、鑒定事宜,并如實提供職業病診斷、鑒定所需的勞動者職業史和職業危害接觸史、工作場所職業病危害因素檢測結果等資料,勞務派遣單位應當提供被派遣勞動者職業病診斷、鑒定所需的其他材料。
5、明確了跨地區勞務派遣的社會保險繳納問題
為防止勞務派遣單位侵害被派遣勞動者的合法權益,實現跨地區被派遣勞動者與用工單位職工的同工同保,《暫行規定》明確了跨地區派遣勞動者的參保地區、繳費標準和繳費主體。具體規定為,勞務派遣單位應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險,按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費。勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的,由分支機構辦理參保手續,繳納社會保險費;未在用工單位所在地設立分支機構的,由用工單位代為被派遣勞動者辦理參保手續,繳納社會保險費。
6、進一步明確了被派遣勞動者的退回和解除問題
為保障被派遣勞動者的就業穩定性,防止用工單位無正當理由隨意退回被派遣勞動者,《暫行規定》在勞動合同法第六十五條第二款的基礎上進一步明確了用工單位可以退回勞動者的情形。即,用工單位出現以下三種情形,方可將被派遣勞動者退回勞務派遣單位:一是用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規定的情形的;二是用工單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的;三是勞務派遣協議期滿終止的。但是,如果被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規定的患病或者非因公負傷在規定的醫療期內以及女職工在孕期、產期、哺乳期等情形的,在派遣期限屆滿前,用工單位不得依據《暫行規定》第十二條第一款第一項規定將被派遣勞動者退回勞務派遣單位。派遣期限屆滿的,應當延續至相應情形消失時方可退回。
而被派遣勞動者被用工單位退回后,勞務派遣單位應區分情形依法妥善處理與被派遣勞動者的勞動關系。一類是,被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的,勞務派遣單位依照勞動合同法第六十五條第二款的規定可以與被派遣勞動者解除勞動合同。另一類是,用工單位以《暫行規定》第十二條規定的情形將被派遣勞動者退回勞務派遣單位,如勞務派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件,勞動者不同意的,勞務派遣單位可以解除勞動合同;如勞務派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件,勞動者不同意的,勞務派遣單位不得解除勞動合同。此外,在被派遣勞動者退回后無工作期間,勞務派遣單位應按照不低于所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬。
7、明確了假外包,真派遣的處理方式
《勞動合同法》修改決定公布后,有的勞務派遣單位和用工單位采取勞務承攬、業務外包的方式應對法律對勞務派遣的規制。為防止這種規避法律責任的行為,切實維護被派遣勞動者的合法權益,《暫行規定》第二十七條明確規定,用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,按照本規定處理。
四、如何規范勞務派遣用工管理
目前,《勞務派遣暫行規定》已經開始正式實施,雖然新法對于勞務派遣規定了諸多限制,但由于勞務派遣制度固有的優勢及企業在長期使用過程中的慣性,將其一概而棄并不現實,而結合自身具體情況按照新法規定的內容來調整、規范自身的勞務派遣用工制度才是當務之急。用工單位可以從以下幾個方面入手:
1、規范崗位設置,對勞務派遣崗位進行三性評估。
雖然自2008年開始施行的《勞動合同法》即對勞務派遣這一用工方式進行了規范,包括強調勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施,但是由于三性的界定并不明確,使得企業在使用勞務派遣工時幾乎并沒有對所在的崗位進行必要的限制,早已突破了《勞動合同法》對于勞務派遣這一用工制度的設計初衷。但12年修訂的《勞動合同法》及《勞務派遣暫行規定》對勞務派遣三性進行了相對明確、可量化且具備較強操作性的界定。尤其需要注意的是,《勞動合同法》及《勞務派遣暫行規定》均刪除了一般一詞,而采用了只能的表述,《暫行規定》更進一步明確用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量,使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。所以,新法實施后,用工單位必須要對現有的使用勞務派遣的崗位性質進行評估。保留符合法律規定、符合用工單位發展需求、能夠發揮勞務派遣優越性的崗位,對其他不符合三性要求的勞務派遣崗位予以裁撤,避免因違反法律規定而可能承擔的法律風險。
2、規范勞務待遇,對與本單位有同類崗位的勞務派遣工堅決落實同工同酬。
由于以前的法律規定對于何為同工同酬界定不清,使得用工單位和被派遣的勞動者對同工同酬這一概念都存在著一定程度上的誤解。用工單位的誤解使得其在采用勞務派遣這種用工方式時總是充滿顧慮,而被派遣的勞動者對同工同酬的誤解則使其與用工單位正式人員的矛盾和隔閡不斷加深。一方覺得這是強人所難,另一方卻覺得這是赤裸裸的歧視。而12年修訂的《勞動合同法》明確的將同工同酬的含義界定為實行相同的勞動報酬分配辦法,這與此前大家所認為同工同酬就是指拿一樣的錢的理解是不同的。因為實行相同的勞動報酬分配辦法只是指勞動報酬的計算的方式、系數、比例等方面,但計算的基礎,也就是個人的工作量,是允許根據實際情況而有所不同的。這就在尊重被派遣的勞動者勞動權利的同時貫徹了中國特色社會主義市場經濟多勞多得、少勞少得的基本分配原則,避免了可能重回吃大鍋飯的老路。所以,《勞動合同法》修訂后,用工單位可以將以前一直懸著的心放下來,將人力管理薪酬部分的精力集中放在設計合理的勞動報酬分配辦法上,而不必再苦惱于如何平衡正式工與被派遣的勞動者之間的收入和待遇。而被派遣的勞動者也可以安下心來工作,讓一切用成績說話。但需要強調的是,實現此種設想的關鍵在于對于相同崗位實行相同的勞動報酬分配辦法,所以用工單位的人力管理部門必須做好這一工作,而用工單位的領導也必須對法律的這一規定給予充分的重視,并對人力部門據此作出的相關調整予以支持和尊重。
3、規范隊伍建設,對業務精、能力強的被派遣勞動者可以與其建立正式的勞動關系。
部分用工單位,尤其是很多國企,之所以青睞勞務派遣這種用工方式,就是因為其可以在一定程度上規避上級相關主管部門、編制單位對用工單位工資總額及人員編制數量的限制,因為用工單位可以用勞務費或者將此筆支出列入生產支出等方式,而實現無需占用人員編制或者避免受到工資總額的限制。然而,隨著《勞動合同法》及《勞務派遣暫行規定》對勞務派遣這一用工方式的限制,一些崗位將不能夠再像以往那樣使用勞務派遣人員。但這很有可能造成一大批技術精、素質高人才的流失,尤其是一些與用工單位主營業務密切相關的關鍵崗位上的勞務派遣人員。所以,對于人員編制受到嚴格限制的用工單位應對內部的人員編制及管理進行一次整合,必要時向相關部門提出增加人員編制及工資總額的要求,將業務精、能力強的原被派遣勞動者吸收為用工單位的正式一員,避免優秀人才的流失,實現長久發展。
4、加強對勞務派遣公司資質的審查及對勞務派遣協議履行情況的監督,堅決保護勞務派遣人員的合法權益。
《勞動合同法》及《勞務派遣暫行規定》對于勞務派遣公司提出了更高的要求。以往勞務派遣這種用工方式之所以飽受詬病,很重要的一點就是個別勞務派遣公司在管理被派遣勞動者或支付勞動報酬時存在克扣勞動報酬、直接或變相侵害勞務派遣人員權益的行為。用工單位應該認真做好勞務派遣協議的起草、修訂、簽訂和履行工作,并對勞務派遣公司的勞務派遣協議履行情況進行嚴格監督,尤其加強對其與被派遣勞動者是否簽訂書面勞動合同、是否繳納了社保、是否已將勞務派遣協議的內容向勞務派遣人員如實告知等情形的監督。對于發現勞務派遣公司存在違規、違法行為堅決予以糾正,不但要追究其基于勞務派遣協議而存在的違約責任,還要將相關情況及時向勞動行政監察部門舉報,以維護勞務派遣人員的合法權益。
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