商業特許經營法律責任的分擔

　　編者按：特許經營是一種在商業世界運作已久的成功的經營模式，在法律上特許人和被特許人以特許經營合同為紐帶松散而又緊密地聯系，正是這種聯系使得特許經營生機勃勃，但同時也給法律出了難題，這種緊密地聯系給了交易的第三人以為特許人與被特許人法律人格混同的印象，那么在發生違約或侵權的情況下，誰應該對善意的第三人承擔責任，特許人和被特許人應如何分擔外部責任，本文將予以厘清。
　　一、我國的商業特許經營
　?。ㄒ唬┪覈虡I特許經營的概念
　　我國對于特許經營給出了法律性的定義。商務部令2004年第25號文件《商業特許經營管理辦法》第二條指出，本辦法所稱商業特許經營（以下簡稱特許經營），是指通過簽訂合同，特許人將有權授予他人使用的商標、商號、經營模式等經營資源，授予被特許人使用；被特許人按照合同約定在統一經營體系下從事經營活動，并向特許人支付特許經營費。2007年國務院令485號文件《商業特許經營管理條例》第3條，本條例所稱商業特許經營（以下簡稱特許經營），是指擁有注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的企業（以下稱特許人），以合同形式將其擁有的經營資源許可其他經營者（以下稱被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的經營活動。即使是已經廢止的原貿易部1997年頒布的《商業特許經營管理辦法（試行）》作出的：特許經營是指特許者將自己擁有的商標（包括服務商標、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等以特許經營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按合同的規定，特許者統一的模式下從事經營活動，并向特許者支付相應的費用的定義也是一脈相承的。
　　二、我國商業特許經營的法律關系性質--合同關系
　　（一）、特許經營的內部法律關系--特許人與被特許人通過特許經營合同建立法律關系
　　1、合同法律關系的主體--雙方是平等獨立的主體
　　特許經營合同的雙方是具有獨立法律人格的主體，即使對特許人的要求較嚴苛而對被特許人表現出較為寬容的態度。其嚴苛的要求有以下三方面：第一，對主體資格的要求，我國《商業特許經營管理條例》第三條第二款規定：企業以外的其他單位和個人不得作為特許人從事特許經營活動。而對被特許人則沒有主體資格的要求，潛在的被特許人可以根據自己的經濟實力，各種經營形式的特點選擇注冊公司或采取其他的形式；第二，對經營能力的要求，第七條第一款：特許人從事特許經營活動應當擁有成熟的經營模式，并具備為被特許人持續提供經營指導、技術支持和業務培訓等服務的能力。第七條第二款：特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年。
　　2、合同法律關系的標的--特許人對其經營資源的使用權
　　合同的標的即為特許人的注冊商標、企業標志、專利、專有技術等經營資源的使用權；這些經營資源要么意味著特許人有較髙的市場知名度和較好的市場信譽，要么意味著特許人擁有成功的經營經驗，這些經營資源的價值對于被特許人來說也具有較大的吸引力，可以搭特許人已有資源的便車，通過市場準入的門檻。
　　3、合同法律關系的內容--雙方互負權利義務
　　特許經營合同為雙務合同，特許人與被特許人互負權利義務。特許人作為債權人，他具有選擇授予被特許人何種經營資源的權利，以及收取特許費用的權利；作為債務人，法律或其自身通過雙方的談判，恪守其一系列的義務，如幫助被特許人運作經營模式，選擇營業場所、培訓員工、提供符合合同要求的產品及服務。被特許人即有權利使用特許人授予其商標、商號、專利等經營資源及根據合同可獲得的一切利益，而其義務即為作為有償的使用他人經營資源的對價，要向特許人支付特許費用，成為統一的經營模式的一員，并承諾維護特許人統一的市場形象，即通常所說的外觀經營一體化。
　　（二）、特許經營的外部法律關系
　　特許經營的雙方本質上也是市場主體，必然會與各自的交易對象發生多種多樣的法律關系，商品的銷售者可以與購買者同時形成合同關系，甚至還可能因產品質量問題而與消費者發生侵權的糾紛。試圖將特許經營中外部法律關系整齊劃一是唯心主義的方法論，因此要具體問題具體分析。法律關系的不同對于特許人和被特許人承擔責任有重要的影響。
　　三、特許經營對內責任的承擔--特許人和被特許人之間的責任
　　特許人和被特許人之間是通過合同來明確雙方的權利義務的，合同本質上屬于民法的范疇，因此民法的基本原則如平等原則，公平原則，意思自治原則都應適用。特許人和被特許人雙方責任的確定適用《民法通則》和《合同法》的基本原則。因此雙方對于責任的分擔應當是在平等自愿，友好協商的基礎上達成的。一旦特許經營的雙方發生糾紛，特許經營雙方內部責任的承擔依約而定，違約一方對守約方承擔違約責任。但是，如果特許合同有具體的債權債務約定的，則在約定的條件下，特許人應為被特許人由此產生的債務承擔民事責任。但是該約定只具有對內的效力，而無法突破合同相對性原則而對抗善意的第三人。
　　四、特許經營對外責任的承擔
　　正是因為被特許人使用特許人具有顯著特征的注冊商標，企業名稱、專利等經營資源，而在與被特許人交易的第三人看來，特許人與被特許人就發生了人格的混同，而第三人正是因為基于對特許人信譽的信任，對其產品質量或服務品質的推崇而選擇了其觀念上的特許人，殊不知實際的經營者另有其人，如此時被特許人與第三人間發生違約或侵權糾紛，責任該如何承擔呢？該問題的復雜性在于，如何尋求一種合理的外部責任的歸屬機制來平衡特許經營當事人與無過錯第三人之間的利益沖突。
　　我國目前有關特許經營法律調整的規范性文件僅規定了特許經營合同當事人之間的權利義務關系及有關準入資格（條件）等問題，未涉及對外民事責任的承擔。最高人民法院民二庭在《對重慶市高級人民法院〈關于特許使用企業名稱的特許人應否對使用人債務承擔責任適用法律問題的請示〉的復函中》（【2003】民二他字第23號）認為：現行法律和行政法規對于特許經營模式下的民事責任關系問題尚未作出明確規定，亦無相應的司法解釋，故不宜在個案中直接解決特許經營模式下特許人應否對被特許人的債務承擔責任等抽象法律問題，而應根據本案具體情況作出相應處理。
　　（一）特定情形下特許情形外部責任承擔
　　1、產品質量糾紛
　　特許劃分為產品銷售特許和經營方式特許如果是由于特許經營者提供的產品和服務出現了質量問題，根據《產品質量法》，消費者既可以向生產者也可以向銷售者追償，消費者有選擇的權利，在生產者和消費者之間則根據過錯責任判斷。由于銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成人身、他人財產損害的，銷售者應當承擔賠償責任。因產品存在缺陷造成人身、他人財產損害的，受害人可以向產品的生產者要求賠償，也可以向產品的銷售者要求賠償。屬于產品的生產者的責任，產品的銷售者賠償的，產品的銷售者有權向產品的生產者追償。屬于產品的銷售者的責任，產品的生產者賠償的，產品的生產者有權向產品的銷售者追償。
　　2、關聯公司
　　在特許經營中，存在特許人將特許權授予其子公司的可能性，在這種情況下，由其子公司作為被特許人。兩個法律主體雖然獨立平等，但是其中卻存在控制和被控制的現實可能性。2006年1月1日生效的新《公司法》第二十條：公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。確定了刺破法人面紗的制度，同時是特許人的股東利用股東有限責任損害公司債權人的利益，那么通過適用《公司法》第二十條也可以由特許人承擔責任。
　　3、工作物所有人之責任。
　　被特許人對第三人的侵權責任大半發生在營業場所內，例如加油站的給油槽、店面的招牌、店內的裝潢、工具的擺設等工作物或設施的瑕疵，致受有損害，第三人可以要求總店負工作物所有人之侵權責任，蓋建筑物或工作物設置或保管有欠缺，即有損害他人之危險，其所有人自應盡相當的注意義務以維護其安全性。
　　（二）特許經營外部法律責任承擔的一般理論
　　除了在特定情形下外部法律責任的承擔，學界對于特許經營雙方對善意第三人如何承擔責任有多種學說，如根據表見代理及合伙組織的理論而承擔連帶責任的觀點，亦有根據特許合同約定承擔責任及自己責任論。而以上的學說都過于偏頗，有失公允，筆者的觀點是：以自己責任為原則，以替補責任為補充。
　　主張自己責任原則，理由有如下幾點，首先，如果在被特許人和交易第三人之間發生因被特許人違約而給交易第三人造成損害，由特許人承擔賠償責任會突破合同相對性的原則，使商事主體在進行交易時缺乏交易的安全性，原因在于對其自身責任的判斷變得無法判斷。其次，交易的第三方同時也是市場的主體，對與其交易的被特許人的身份應該有一定的判斷。
　　替補責任是指消費者或社會公眾因受許人的營業行為造成傷害而要求賠償，應首先要求受許人履行，如受許人無法填補善意的交易的第三人的債權，則要求特許人履行未滿足的債權。替補責任的適用有如下優勢：一是有利于保護消費者和社會公眾的利益，有利于實現公平原則。20世紀的法律，社會法的特征已經越來越顯著，民事領域的交易主體身份缺乏互換性，責任的承擔不僅僅具有填補損失的功能，而且更在于分散風險的承擔，讓更有能力者承擔風險。法律不能要求任何市場交易的主體都具有律師的素質，鑒于特許人的品牌進而與其發生交易是不可否認的事實，從這點來說，特許人承擔責任更加公平。二是有利于保護經營交易安全和秩序。替補責任只是一種過渡責任，最終各方承擔責任的多少還是由各方的過錯程度來決定。法律明確替補責任的意義在于，特許人的補償能否最終落實到善意第三人的身上。替補責任可以督促特許經營雙方當事人避免過錯，可以督促特許人更加審慎的選擇被特許人，不要為了占有市場，盲目特許，最后釀成負擔過重的苦果。三是有利于鼓勵特許經營交易，既不如表見代理理論和合伙理論直接追究特許人的責任，尊重了特許人和被特許人獨立平等法律主體的地位，也在特許人和被特許人之間找到了平衡點，平衡了各方的利益。
　　[參考書目]:
　　【1】王闖：解讀《對重慶市高級人民法院〈關于特許使用企業名稱的特許人應否對使用人債務承擔責任適用法律問題的請示〉》，載萬鄂湘、張軍主編《最新合同法律文件解讀》叢書2005年第1輯。
　　【2】鄭曙光，盧建益商業特許經營：經濟法視野下的考察與分析，寧波大學學報（人文科學版）2006年5月第19卷第3期。
　　【3】張玉卿、龐正中主編《國際特許經營指南》法律出版社，2002年5月第一版。
　　【4】張耕，康佑發《特許經營中的兩個法律問題》，載《江西公安?？茖W校學報》2003年9月第5期總第79期。
　　【5】《商業特許經營管理條例》